2. Prospettiva soggettiva
2.2. Cenni di diritto comparato
Nell ordinamento francese, già in tempi risalenti, era stata rigettata una classificazione dei diritti individuali che distinguesse tra diritti degli azionisti, intesi nel senso di collegati al titolo azionario, e diritti del socio, ovvero collegati alla persona del singolo azionista69. Era infatti stato dimostrato come i diritti considerati
inerenti alla persona del socio, ovvero il diritto agli utili, il diritto al rispetto dell interesse sociale, il diritto alla qualità di socio e il diritto di impugnativa erano ovviamente anch essi incorporati nel titolo azionario e solo tramite esso posseduti ed esercitati dal socio70. Tuttavia, l utilizzo della formulazione droits propres de
l associé da parte della dottrina e della giurisprudenza aveva creato una notevole
confusione poiché la stessa suggeriva che i diritti in questione fossero collegati direttamente alla persona del socio71.
Dalla dottrina contemporanea l espressione droits propres viene utilizzata per indicare due livelli nella costruzione teorica dei diritti, i quali rimangono in ogni caso estranei alla persona del socio. In primo luogo, con droit propre viene indicata la qualità di socio che implica, da un lato, il diritto di conservare tale qualità72 e,
dall altro, il divieto di aumentare gli obblighi iniziali senza il consenso del socio73. In
secondo luogo, il riferimento ai droits propres rinvia alle prerogative di ordine pubblico legate alla qualità di socio, quali il diritto a partecipare agli utili e in generale ai benefici patrimoniali, nonché il diritto a partecipare alle decisioni sociali. Queste prerogative, che riassumono i principali diritti individuali del socio74, non si
69 H.LECHNER, Les droits propres des actionnaires, thèse, Nancy, 1932.
70 J.DU GARREAU DE LA M CHENIE, Les droits propres de l'actionnaire, Paris, 1937.
71 M.COZIAN,A.VIANDIER,F.DEBOISSY, Droit des sociétés, 30ème éd., Paris, 2017, p. 207 ss. 72 Nondimeno, come si è osservato nel Capitolo I, non esiste un diritto assoluto al mantenimento della
qualità di socio: D.MARTIN, L exclusion d un actionnaire, Revue de jurisprudence commerciale, n° sp c. novembre 1990, p. 94 ss.; G.DURAND-LEPINE, L exclusion des actionnaires dans les sociétés non cotées, in Les Petites affiches, juillet 1995, n. 88, p. 7; M.GERMAIN,V.MAGNIER, Trait de droit des affaires, les sociétés commerciales, t. 2, 21e éd., Paris, 2014, nn. 2144, 2145; M. NDIAYE, L inégalité entre associés en droit des sociétés, thèse Paris, 2017, pp. 276-281.
73 Articoli L223-30 e L225-96 del Code de commerce, ove si legge: La majorité ne peut en aucun cas
obliger un associé à augmenter son engagement social . Vedi F.RIZZO, Le principe d'intangibilité des engagements des associés, in Revue trimestrielle de droit commercial, vol. 53(1), 2000, p. 27 ss.; L.JOBERT, La notion d augmentation des engagements des associés, in Bulletin Joly sociétés, n° 5, 2004, p. 627.
74 Il socio in quanto tale non può nemmeno spogliarsi col proprio consenso dei diritti individuali che
ricollegano alla sua persona, ma discendono dalla qualità di socio, la quale si ottiene mediante il possesso azionario. Inoltre, la loro inderogabilità deriva dal carattere di ordine pubblico delle norme che li disciplinano.
In Francia, quindi, al pari del nostro ordinamento, la posizione soggettiva dell azionista è indissolubilmente legata alla partecipazione azionaria.
Nel Regno Unito i diritti sono tendenzialmente considerati connessi al possesso di azioni, tuttavia merita di essere ricordato un precedente, invero rimasto praticamente isolato, il quale è divenuto celebre per l indagine attorno all ambito applicativo della disciplina speciale prevista per le categorie di azioni, ove era stata affermata l esistenza di diritti attribuiti alle persone dei soci in quanto tali: Cumbrian
Newspapers Group Ltd v Cumberland & Westmoreland Herald Ltd75.
In particolare, nel caso in esame un socio aveva acquistato il dieci per cento delle azioni di nuova emissione di una società e questa, quale parte dell accordo di acquisto, aveva inserito nello statuto una clausola che attribuiva nominativamente a
propres des associés: illustrations, in L avenir du droit, Mélanges en hommage de F. Terr , Paris, 1999, p. 401.
75 Cumbrian Newspapers Group Ltd v Cumberland & Westmoreland Herald Ltd, Chancery Division,
13 March 1986, in (1986) 2 B.C.C. 99227; Case Comment: Shares carrying pre-emptive rights constitute a separate class, in Journal of Business Law, 1986, November, pp. 437-438; Case comment: Articles conferring class rights on a shareholder, but not attaching to particular shares may still be "class rights", in Company Law Digest, vol. 4(4), 1986, pp. 100-101; G. MORSE, The Takeover Appeal Board rules on equivalent treatment of shareholders under a Code offer and the existence of different classes of shares: Cumbrian Newspaper Group Ltd case not applied, in Journal of Business Law, 1, 2008, p. 96 ss. Nel presente caso giudiziario, due società in concorrenza tra loro, operanti nel settore dell editoria, pubblicavano settimanalmente due giornali nella medesima area e, quando era divenuto evidente che un solo giornale soddisfacesse le esigenze del mercato, si misero d accordo affinché una sola società (Company A) proseguisse con la pubblicazione del giornale. La stessa avrebbe contestualmente emesso azioni ordinarie pari al dieci per cento del proprio capitale sociale da destinare all altra società (Company B). Quest ultima voleva che le fosse garantito che la proprietà ed il controllo del giornale restassero nel territorio, cosicché lo statuto della Company A fu modificato al fine di attribuire alla Company B un diritto di prelazione in caso di emissione di nuove azioni della Company A o del trasferimento delle proprie azioni da parte dei soci della Company A. Questi diritti non erano legati ad alcuna azione in particolare, ma erano attribuiti nominalmente alla Company B. Inoltre, una nuova clausola statutaria prevedeva che Company B disponesse del diritto di nominare un membro dell organo amministrativo fintantoché possedesse una percentuale del capitale sociale non inferiore al dieci per cento. Diversi anni dopo, gli amministratori della Company A proposero di convocare un assemblea generale al fine di adottare una special resolution che eliminasse i predetti diritti speciali mediante cancellazione delle relative clausole dello statuto. Company B si rivolse alla Corte al fine di ottenere un accertamento della natura di diritti di categoria e pertanto di un divieto di una loro modifica o soppressione senza il proprio consenso. I diritti nominativamente attribuiti alla Company B furono considerati dai giudici appartenenti ad una categoria di azionisti a cui si applica la disciplina per la variazione o abrogazione dei diritti appartenenti ad una categoria di azioni, la quale richiede il consenso dei soci della categoria o l approvazione a maggioranza da parte dell assemblea speciale.
tale socio alcuni diritti, quali un diritto di prelazione, un diritto di nomina di un amministratore e un diritto di trasferire le azioni76.
In Cumbrian Newspapers Group Ltd v Cumberland & Westmoreland Herald
Ltd i giudici hanno individuato tre categorie di diritti di cui due idonee a formare
separate categorie di azioni, ovvero quella riguardante i diritti connessi alle azioni e quella relativa ai diritti attribuiti alle persone dei soci in quanto tali77 (mentre quella
relativa ai diritti attribuiti ai soci quali soggetti terzi non era idonea a formare un autonoma categoria di azioni suscettibile di protezione rafforzata).
Pertanto, secondo la decisione in commento, uno statuto che attribuisce diritti speciali ad uno o più dei suoi soci in quanto tali, indicandoli nominativamente, costituisce una categoria di azioni per il tempo in cui le azioni sono possedute da quello o quei soci determinati. La volontà dei giudici era di applicare a tali diritti personali la disciplina delle categorie speciali di azioni, la quale richiede per la modifica dei relativi diritti il consenso dei soci della medesima categoria, o espresso per iscritto da parte dei soggetti rappresentanti i tre quarti del valore nominale delle azioni della categoria, o tramite una delibera di assemblea speciale, ai sensi della S630 del Companies Act 200678. Si tratta di una protezione rafforzata per gli azionisti
di categoria, in quanto richiede per l appunto il riscontro di requisiti più restrittivi,
76 Sul tema si veda la manualistica: B.HANNIGAN, Company Law, 5th ed., Oxford, 2018, p. 417; P.L.
DAVIES,S.WORTHINGTON, Gower: Principles of Modern Company Law, 10th ed., London, 2016, p.
651 ss.;F.B.PALMER,G.MORSE, Palmer's Company Law, London, 2016, n. 6.021; nonché le opere monografiche di: P. G. XUEREB, The rights of shareholders, Oxford-London, 1989, p. 163; R. HOLLINGTON QC, Hollington on shareholders' rights, 8th ed., London, 2017, n. 3-67, p. 37; V.JOFFE QC,D.DRAKE,G.RICHARDSON,D.LIGHTMAN QC,T. COLLINGWOOD, Minority Shareholders: Law, Practice, and Procedure, 6th ed., Oxford, 2018, p. 208 ss.
77 In Cumbrian Newspapers Group Ltd v Cumberland & Westmoreland Herald Ltd si faceva
riferimento, quali esempi di diritti appartenenti alla categoria di quelli legati alla persona del socio in quanto tale, ad altri precedenti, ovvero Bushell v. Faith, House of Lords, 16 December 1969, in [1970] A.C. 1099 (H.L.), in cui lo statuto prevedeva che le azioni possedute da un amministratore comportassero un diritto di voto incrementato in caso di decisione in merito ad una sua eventuale revoca. In questo caso, i diritti non erano collegati alle azioni di per sé, ma erano attribuiti all amministratore in quanto socio votante in assemblea. Così lo statuto creava due categorie di azioni o meglio di azionisti: quelle di chi era amministratore e quelle di chi non lo era. Inoltre, in Rayfield v. Hands, Chancery Division, 2 April 1958, in [1960] Ch. 1 Ch D, lo statuto prevedeva che i soci avessero diritto di vendere le loro azioni agli amministratori al valore di mercato, cosicché anche in questo caso era stato ritenuto che lo statuto avesse creato due categorie di azionisti, ovvero quelli che erano amministratori e quelli no. In merito: V.JOFFE QC,D.DRAKE,G.RICHARDSON,D.LIGHTMAN QC,T. COLLINGWOOD, op. cit., p. 209; F.B.PALMER,G.MORSE, op. cit., nn. 2.1121 ss., 6.021 ss.
78 La disciplina del Companies Act 2006 prevista per la modifica dei diritti di categoria sarà oggetto di
rispetto all ordinaria procedura di modifica dello statuto, ai fini della variazione dei diritti da parte della maggioranza79.
Con Cumbrian Newspapers Group Ltd v Cumberland & Westmoreland
Herald Ltd i giudici vollero estendere tale disciplina di favore a delle situazioni in
cui le azioni di per sé, collegate ai cosiddetti diritti inerenti alla persona dei soci, risultavano identiche a tutte le altre azioni della società.
La descritta posizione della giurisprudenza di Common Law, che riconosce l esistenza di diritti attribuiti direttamente alla persona del socio, è stata sostenuta raramente ed al solo fine di estendere l ambito applicativo della tutela delle assemblee speciali o del consenso dei soci delle categorie di azioni per il mutamento dei relativi diritti. Conseguentemente, è difficile sostenere che nel Regno Unito la disciplina dei diritti non dipenda essenzialmente dalla partecipazione azionaria. Difatti, il rilievo che era stato dato nel citato precedente all elemento personalistico non era altro che un mero espediente funzionale a garantire una tutela rafforzata del socio, a prescindere da una ragionata presa di posizione della giurisprudenza sulla qualificazione dei diritti in senso soggettivo. D altronde, deve essere sottolineato il minore interesse dell ordinamento inglese verso l approfondimento teorico in merito alla posizione soggettiva del socio, a fronte del tradizionale approccio pratico che predilige la risoluzione dei problemi caso per caso.
Si ritiene, quindi, non azzardato affermare che il collegamento tra la posizione soggettiva del socio e il possesso azionario, nonché la dipendenza dei diritti sociali da quest ultimo, sia un principio di diritto societario condiviso trasversalmente, al netto delle innegabili peculiarità del caso, dai diversi ordinamenti di civil law e common law.