2. Diritto di recesso ex art 2437, I comma, lettera g c.c
2.2. Segue: lettura del recesso nel contesto delle tutele dei diritt
Occorre riprendere le fila del ragionamento in merito ai diritti individuali del socio e al loro grado di resistenza rispetto ai cambiamenti da parte del potere maggioritario. L ambito applicativo della causa inderogabile di recesso di cui si tratta emerge logicamente e sistematicamente dalle considerazioni relative al differente grado di protezione che l ordinamento accorda ai diritti cumulabili ed accrescibili rispetto a quelli non cumulabili o non accrescibili.
I diritti individuali non cumulabili, né accrescibili sono riconosciuti e disciplinati da norme dal carattere inderogabile e, per tale ragione, gli stessi non sono né modificabili, né sopprimibili dall autonomia statutaria o dall assemblea straordinaria. Tali diritti rientrano nella categoria dei diritti amministrativi, ovvero afferiscono alla partecipazione del socio alla vita sociale, ne consentono un adeguata informazione, presidiano il corretto svolgimento dell assemblea e gli garantiscono un potere di controllo sugli organi sociali57. Pertanto, le norme imperative che li
riconoscono trascendono l interesse particolare del singolo socio e presidiano il corretto funzionamento dell organizzazione sociale, cosicché il potere della maggioranza non può disporne a pena di nullità, ai sensi dell art. 2379, I comma c.c.58.
Di conseguenza, i predetti diritti amministrativi e, in particolare, quelli attribuiti al socio sulla base del possesso di un azione soltanto, ovvero derivanti 57 I diritti amministrativi non cumulabili sono: il diritto di chiedere l iscrizione della società nel
registro delle imprese (art. 2330, II comma c.c.); il diritto di ispezionare i libri sociali (art. 2422 c.c.); il diritto di prendere visione della bozza di bilancio (art. 2429, III comma c.c.); il diritto ad essere convocati in assemblea (art. 2366 c.c.); il diritto di chiedere la convocazione dell assemblea (art. 2367 c.c.); il diritto di intervenire in assemblea (art. 2370 c.c.); il diritto dei soci intervenuti di partecipare alla discussione e di far constare nel verbale le proprie dichiarazioni (art. 2375 c.c.); il diritto di opporsi alla discussione in assemblea totalitaria (art. 2366, IV comma c.c.); il diritto di richiedere il rinvio dell assemblea (art. 2374 c.c.); il diritto di impugnare le delibere assembleari annullabili (art. 2377 c.c.); il diritto di chiedere il risarcimento del danno derivante da deliberazioni non conformi alla legge o allo statuto (art. 2377, IV comma c.c.); il diritto di presentare denuncia al collegio sindacale (art. 2408, I e II comma c.c.); il diritto di far accertare al Tribunale il verificarsi di una causa di scioglimento (art. 2485 c.c.); il diritto di esercitare l azione sociale di responsabilità contro gli amministratori (art. 2393-bis c.c.), o di impedire la rinuncia o la transazione da parte della società in ordine all azione medesima; il diritto di denuncia delle gravi irregolarità al Tribunale (art. 2409 c.c.); il diritto di richiedere al Tribunale la nomina dei liquidatori e la loro revoca (art. 2487, II e IV comma c.c.); il diritto di proporre reclamo avverso il bilancio finale di liquidazione (art. 2492, III comma c.c.); il diritto di recesso (art. 2437 c.c.).
58 G.ZANARONE, L invalidità delle deliberazioni assembleari, in G. E.COLOMBO e G. B.PORTALE
direttamente dalla sua qualità di socio, non rientrano logicamente nel campo di operatività del recesso, posto che al socio è garantita una tutela dotata di forza superiore, derivante dalla possibilità di far dichiarare nullo ogni atto di disposizione degli stessi da parte della maggioranza.
L assemblea straordinaria dispone di una residua discrezionalità, invece, rispetto ad alcuni dei diritti che sono riconosciuti al socio o al gruppo di soci che rappresentino una determinata frazione del capitale sociale. Infatti, in caso di convocazione dell assemblea, ai sensi dell art. 2367 c.c., di impugnazione delle delibere assembleari annullabili ex art. 2377, III comma c.c., o di denuncia al Tribunale ex art. 2409 c.c., le aliquote di capitale sociale occorrente per il loro esercizio possono essere cambiate (recte: ridotte) soltanto in senso migliorativo per i soci di minoranza. Mentre rispetto all azione di responsabilità della minoranza avverso gli amministratori (art. 2393-bis c.c.), l autonomia statutaria può aumentare l aliquota di capitale sociale necessaria per l esercizio del diritto, di regola pari al quinto, sebbene entro il limite legislativamente previsto di un terzo.
Sebbene l esercizio del diritto di recesso non implichi una modificazione peggiorativa della situazione del socio, tutte le predette ipotesi di alterazione dell aliquota del capitale sociale necessaria per l esercizio del diritto sono astrattamente idonee ad incidere negativamente sulla posizione di fatto del socio di minoranza, ad esempio laddove sia deliberato un innalzamento al livello legislativo del quorum azionario che lo statuto aveva precedentemente determinato in senso più favorevole. Pertanto, potrebbero essere legittimati ed interessati ad esercitare il diritto di recesso sia il socio i cui diritti siano stati ridotti dalla modifica, sia, qualora questi siano aumentati, gli altri soci che potrebbero non gradire la possibilità che un dato socio di minoranza disponga di un determinato diritto.
Tuttavia, tali modifiche non incidono sui diritti sociali incorporati nelle singole azioni, ma piuttosto sulla regola di funzionamento del diritto nel contesto giuridico in cui opera, ad esempio quello assembleare. In altri termini, si tratta di modifiche che si riflettono sulla posizione di fatto concreta dell azionista o del gruppo di azionisti, che non potranno più esercitare un diritto del quale prima avevano la disponibilità. Ciò che rileva in tali ipotesi è la circostanza per cui la possibilità di esercitare il diritto non dipende esclusivamente dalla modifica dello
statuto, ma anche dal concreto numero di azioni di cui è titolare il socio in un dato momento, ovvero dalla sua posizione soggettiva. Pertanto, tali modifiche, che chiameremo di fatto, come si approfondirà a breve, non legittimano in nessun caso l esercizio del diritto di recesso59.
D altronde, non c è da stupirsi se queste modifiche sono le uniche consentite dalle norme inderogabili che disciplinano i predetti diritti individuali amministrativi, proprio in quanto non sono meritevoli di tutela alcuna. L ordinamento appresta, infatti, una tutela reale (nullità) innanzi alle violazioni delle norme inderogabili, le quali non ammettono ulteriori interventi modificativi da parte dell autonomia statutaria, ed una tutela indennitaria (recesso) rispetto alle modificazioni delle norme derogabili che disciplinano i diritti cumulabili, mentre nessuna tutela è offerta laddove la modifica (consentita da norme inderogabili o derogabili) vada ad incidere sulla posizione di fatto del socio, in funzione della sua concreta partecipazione60.
Dunque, si può sostenere che tutti i diritti amministrativi non cumulabili, né accrescibili non rientrino nell ambito applicativo del diritto di recesso, in quanto non suscettibili di modificazione. L unico diritto amministrativo che non rientra nel catalogo dei predetti diritti è, non a caso, il diritto di voto, ovvero il principale diritto di partecipazione all amministrazione della società, il quale è disciplinato da norme
59 Contra: R. SACCHI, Autonomia statutaria, competizione fra ordinamenti e giurisprudenza
comunitaria, cit., p. 166, secondo il quale andrebbe consentito il recesso nelle ipotesi in cui vengano innalzate con modificazioni statutarie le soglie di possesso azionario per l esercizio dei diritti amministrativi diversi dal voto e, in particolare, per l esercizio dell azione sociale di responsabilità da parte dei soci; V. CALANDRA BUONAURA, op. cit., p. 296, secondo il quale rientra nell ambito applicativo dell art. 2437, I comma, lett. g. c.c., la delibera con cui venisse elevata l aliquota di capitale occorrente per l esercizio dell azione di responsabilità della minoranza ; V. DI CATALDO, Il recesso del socio di società per azioni, cit., pp. 228, 229, secondo cui tra le modifiche dei diritti dei soci rientrerebbero anche le modifiche delle percentuali necessarie per l esercizio di particolari diritti sociali (ad es. l azione di minoranza, la denunzia ex art. 2409 c.c.) ; A. ABU AWWAD, op. cit., p. 339 ss., secondo la quale fra i diritti di partecipazione che integrano la causa di recesso inderogabile di cui si tratta devono quindi essere ricompresi quei diritti il cui esercizio subordinato al possesso di un determinato quantitativo di azioni: il diritto di impugnazione delle delibere assembleari e del bilancio di esercizio, il diritto di denunziare al tribunale gravi irregolarità e cos via (artt. 2377, comma 3°, 2434-bis, comma 2°, 2409 c.c. etc.) . In modo parzialmente differente: P. GHIONNI CRIVELLI VISCONTI, op. cit., p. 166, il quale sembra azzardare l ipotesi che il diritto di recesso si riferisca esclusivamente alle modificazioni di quei diritti connessi alla partecipazione complessivamente detenuta, anziché alla singola azione, ovvero ai diritti sociali esercitabili al ricorrere del possesso di determinate percentuali del capitale sociale, tipicamente ascrivibili alle prerogative poste a tutela della minoranza. Nel senso del testo, invece: F.ANNUNZIATA, op. cit., p. 51 ss.
60 Questa conclusione, come si approfondirà di seguito, è resa necessaria dal carattere oggettivo
derogabili che ne consentono la modificazione in riduzione o in aumento e financo l esclusione. E proprio per tale ragione è idoneo a legittimare il recesso del socio.
Si deduce, quindi, per sottrazione il significato della locuzione diritti di
partecipazione , la quale va limitata ai soli diritti di partecipazione agli utili ed alla
quota di liquidazione.
Tale lettura valorizza il riferimento letterale che la norma di cui si tratta fa al solo diritto di voto, contrapposto, mediante l utilizzo della disgiuntiva o ai diritti di partecipazione, confermando che la formulazione indichi due ipotesi distinte di diritti e non un endiadi61.
In definitiva, l ambito applicativo dell art. 2437, I comma, lett. g. c.c. comprende soltanto i diritti individuali modificabili dall assemblea straordinaria, ovvero quelli cumulabili o accrescibili, in relazione ai quali è possibile derogare al principio di proporzionalità rispetto al possesso azionario.
Oltre al diritto al voto, il diritto di partecipazione agli utili ed alla quota di liquidazione, occorre menzionare il diritto di opzione, il quale è un diritto dal contenuto complesso, amministrativo e patrimoniale. Il diritto di opzione può essere escluso dall assemblea straordinaria in relazione al singolo e concreto aumento di capitale sociale, ma anche in via statutaria nelle società quotate, nei limiti del dieci per cento del capitale sociale ex art. 2441, quarto comma, c.c. Se rispetto al primo caso, l esclusione del diritto di opzione non coinvolge una modifica dello statuto e prevede un meccanismo di compensazione ad hoc del pregiudizio patrimoniale dei soci mediante l emissione delle nuove azioni con sovrapprezzo, rispetto al caso delle società quotate è, invece, possibile sostenere che la limitazione statutaria legittimi l esercizio del diritto di recesso62.
61 A. ABU AWWAD, op. cit., p. 315; M. STELLA RICHTER, Ancora in tema di recesso e di
«modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto e di partecipazione», cit., p. 155, secondo il quale per un verso, il diritto di voto non rappresenta una metonimia, non essendo utilizzata la parte (il diritto di voto) per descrivere il tutto (il complesso dei diritti di natura amministrativa); e, per altro verso, i diritti di voto e diritti di partecipazione non costituiscono una endiadi, dal momento che i due termini sono utilizzati per evocare distinti concetti .
62 L ipotesi di aumento del capitale sociale a pagamento è trattata più diffusamente nel Capitolo IV,
paragrafo 2. Sul tema vedi: M.VENTORUZZO, Recesso e valore della partecipazione nelle società di capitali, cit., p. 21; M. VENTORUZZO,Modifiche di diritto, indirette e di fatto del diritto di voto e recesso nelle S.p.A., cit., p. 1059; M. VENTORUZZO, Ancora su modifiche dei diritti di voto e partecipazione dei soci e diritto di recesso, cit., p. 179; A. ABU AWWAD, op. cit., p. 340.