4. Violazione del principio di non discriminazione ex art 2348 c.c
4.2. Esame delle sanzioni astrattamente configurabili
Le soluzioni sanzionatorie ipotizzate dalla dottrina che configurava i diritti individuali del socio al pari di diritti soggettivi hanno offerto pochi spunti per determinare quale sia la sanzione più adeguata a reprimere la violazione del limite al potere della maggioranza, individuato nel divieto di discriminazione dei diritti degli azionisti sulla base di criteri diversi dal possesso azionario, ma hanno avuto il merito di evidenziare la gamma e le caratteristiche delle diverse conseguenze sanzionatorie astrattamente configurabili.
Al fine di individuare la sanzione più appropriata occorre innanzitutto tenere in considerazione la peculiarità di tale principio che, deducendosi da quello di eguaglianza dei diritti attribuiti dalle azioni, trova fonte primaria nella norma di cui all art. 2348 c.c., ma non solo nel relativo testo, bensì anche nel carattere sistematico derivante dal valore tipologico che le azioni assumono nella disciplina della società per azioni.
La centralità della norma di cui all art. 2348 c.c. porta a sostenere una prima ipotesi per cui la violazione del principio dalla stessa ricavato comporterebbe annullabilità della delibera ai sensi dell art. 2377, II comma c.c. Del resto, l annullabilità rappresenta nel nostro sistema positivo la regola generale che sanziona le delibere assembleari viziate per mancata conformità alla legge o allo statuto. Tuttavia, secondo autorevole dottrina, non già l inosservanza di qualsiasi norma legale o statutaria sarebbe idonea a costituire causa di annullabilità, ma soltanto quelle dirette alla tutela dei soci e, peraltro, solo dei soci legittimati all impugnativa,
ovvero quelli assenti, dissenzienti o astenuti115. In altri termini, l annullabilità di cui
all art. 2377 c.c. è considerata rimedio adeguato quando ad essere violate risultino quelle norme che dettano le condizioni perché le decisioni dell assemblea siano vincolanti per tutti i soci, ancorché non intervenuti o dissenzienti (art. 2377, I comma c.c.116) e, quindi, quando ad essere leso dal vizio della delibera sia l interesse
di questi ultimi che hanno subito il potere decisionale altrui117. Si tratta di applicare
un criterio di congruità tra disciplina e fattispecie, in base al quale l individuazione di quest ultima va perseguita in modo che la disciplina non risulti con essa incompatibile118. Il criterio di congruità della fattispecie rispetto alla disciplina
consente di escludere dall ambito della annullabilità di cui all art. 2377 c.c. i vizi della delibera consistenti nella lesione di interessi i cui portatori non rientrino fra i soggetti legittimati119.
Sebbene il principio di non discriminazione di cui all art. 2348 c.c. sia posto a tutela dei soci e rientri, fin qui, nei confini della fattispecie dell art. 2377 c.c., l annullabilità risulta un rimedio incongruo in quanto limita la legittimazione ad impugnare soltanto ai soci assenti, dissenzienti o astenuti, consentendo, quindi, in caso di mancata impugnazione della delibera da parte degli stessi, che la situazione di discriminazione nei diritti degli azionisti in base ad un criterio diverso dal possesso azionario si cristallizzi. Infatti, l annullabilità di cui all art. 2377 c.c. è una sanzione che opera in modo relativo, ovvero rispetto ai soli soggetti legittimati ad azionarla, mentre il principio di non discriminazione non si limita a tutelare i soci che risultino direttamente colpiti dalla decisione in causa, ma, essendo espressione del principio tipologico per cui la partecipazione e l organizzazione sociale è basata sulle azioni, coinvolge tutti i soci ed anche qualsiasi interessato, che dovrebbe essere legittimato a farne valere la violazione.
115 G.ZANARONE, L invalidità delle deliberazioni assembleari, cit., p. 243 ss.
116 Sull importanza di un interpretazione coordinata del primo e secondo comma dell art. 2377 c.c.: P.
FERRO-LUZZI, La conformità delle deliberazioni assembleari alla legge ed all'atto costitutivo, Milano, 1993, pp. 123 ss. 141 ss.
117 Norme di questo tipo sono certamente quelle che regolano l esercizio del potere assembleare,
mentre non vi rientrano quelle che attribuiscono i diritti individuali dei soci, le quali assumono carattere inderogabile e la loro violazione, come noto, comporta nullità. Vedi: G. ZANARONE, L invalidità delle deliberazioni assembleari, cit., p. 247.
118 G.ZANARONE, L invalidità delle deliberazioni assembleari, cit., p. 253 ss. 119 G.ZANARONE, L invalidità delle deliberazioni assembleari, cit., p. 494.
Inoltre, l annullabilità è un rimedio limitato nel tempo, poiché la relativa azione deve essere esercitata entro il termine di decadenza di novanta giorni. L effetto della mancata impugnazione è anche in questo caso la sopravvivenza della delibera e la stabilizzazione della discriminazione fra i diritti degli azionisti in base ad un criterio-altro rispetto al possesso azionario. Tale esito è da considerarsi non accettabile poiché generatore di un contrasto insanabile con elementi caratterizzanti il tipo della società per azioni. Per tali ragioni l annullabilità non può essere la sanzione congrua, non garantendo l effettività della tutela rispetto alla violazione del principio di non discriminazione nell attribuzione dei diritti.
La seconda ipotesi prende in considerazione la forma più grave di invalidità, ovvero la nullità della delibera ex art. 2379 c.c., la quale è, almeno ad un primo sguardo, idonea a superare taluni degli evidenziati limiti della disciplina dell annullabilità120. La nullità, infatti, opera in modo definitivo ed assoluto, ovvero
può essere rilevata a richiesta di qualsiasi interessato, nonché d ufficio. Il principio di non discriminazione, proprio poiché fondato su una norma dal carattere tipologico (art. 2348 c.c.), potrebbe rientrare nell ipotesi di nullità per illiceità dell oggetto della delibera, il quale richiede che il vizio attenga alla violazione di norme a carattere imperativo, poste a salvaguardia di interessi di portata generale.
Tuttavia, a differenza della nullità del contratto ex art. 1418 ss. c.c., la nullità della delibera si prescrive entro tre anni dall iscrizione o deposito nel registro delle imprese, o dalla trascrizione nel libro delle adunanze. Pertanto, anche in questo caso potrebbe cristallizzarsi una situazione discriminatoria contrastante con il carattere azionario della partecipazione del socio di S.p.A., che rende la sanzione della nullità a sua volta non adeguata rispetto alla fattispecie considerata.
Deve, inoltre, essere rilevato un problema comune delle sanzioni che rientrano nella categoria dell invalidità della delibera assembleare, ovvero che queste si rivolgono per l appunto alla delibera senza considerare che una illegittima 120 G.GUERRIERI, op. cit.; F. GUERRERA, Abuso del voto e controllo di correttezza sul procedimento
deliberativo assembleare, in Riv. soc., 1, 2002, p. 267, secondo il quale, con riguardo alla materia delle modificazioni statutarie, la valenza squisitamente programmatica che l atto deliberativo presenta in questi casi, in quanto volto a determinare una (illegittima) alterazione strutturale o funzionale della società, rende generalmente idonea la sanzione della nullità di cui all art. 2379 c.c. a proteggere e reintegrare gli interessi minacciati dallo jus variandi attribuito alla maggioranza assembleare. E, per altro verso, l Autore denuncia la superfluità del richiamo alla figura dell abuso e/o eccesso di potere della maggioranza in questi casi.
violazione del principio di non discriminazione potrebbe essere operata anche da tutti i soci al momento della costituzione della società, nella redazione dello statuto originario. Di conseguenza, l attenzione deve essere nuovamente portata, come aveva fatto la dottrina che sosteneva l esistenza dei diritti soggettivi, sulla sanzione dell inefficacia, la quale, a differenza dell invalidità, non opera negando o limitando la rilevanza del negozio giuridico e con essa travolgendo lo stesso vincolo negoziale, bensì incide sulla funzionalità del negozio, determinando la carenza o la precarietà dei suoi effetti finali121.
L inefficacia, desumibile dagli artt. 1372, II comma e 1398 c.c., potendo riguardare anche una clausola statutaria inserita in sede di costituzione, nonché ponendosi sul diverso piano della funzionalità, si svincola dai limiti della disciplina dell invalidità delle delibere assembleari, trovando fondamento nel principio generale che regola la sorte degli atti di disposizione sulla sfera giuridica altrui122. I
caratteri emblematici dell inefficacia sono l originarietà, l imprescrittibilità, la temporaneità e la relatività della inefficacia medesima123.
La delibera inefficace si differenzia, in primo luogo, da quella annullabile per essere ab origine priva dei propri effetti ed impugnabile senza limiti di tempo, essendo imprescrittibili le azioni di mero accertamento, come quella di accertamento negativo dell inefficacia, mentre la delibera annullabile è produttiva di effetti fino alla relativa sentenza, sanabile ed impugnabile entro novanta giorni. Questi caratteri dell inefficacia ben si combinano con la natura tipologica del vizio al principio di non discriminazione.
In secondo luogo, rispetto alla delibera nulla, l inefficacia si caratterizza per essere transitoria e relativa, invece che definitiva e assoluta (per quanto, come visto, nella disciplina della nullità della delibera e a differenza della nullità civilistica, sia previsto non solo un termine di prescrizione, ma anche una sanabilità del vizio). 121 R.SCOGNAMIGLIO, Inefficacia (diritto privato), in Enc. giur., XVI, Roma, 1988, p. 4;V.SCALISI,
Invalidità e inefficacia. Modalità assiologiche della negozialità, in Riv. dir. civ., I, 2003, p. 201 ss.
122 L.MENGONI, Interesse sociale ed esclusione del diritto di opzione, cit., p. 289; P.TRIMARCHI, op.
cit., p. 152 ss.; A.MIGNOLI, op. cit., pp. 188 ss. e 298 ss.;V. BUONOCORE, op. cit., pp. 77, 291; P. SPADA, La reintegrazione del capitale reale senza operare sul nominale, cit., p. 38 ss.;A.SERRA, Unanimità e maggioranza nelle società di persone, cit., p. 189 ss.; G. ZANARONE, L invalidità delle deliberazioni assembleari, cit., p. 483 ss.
123 G.ZANARONE, L invalidità delle deliberazioni assembleari, cit., p. 488 ss., il quale ne ricava la
disciplina dall ipotesi emblematica di atti di disposizione sulla sfera giuridica altrui, ovvero quella del falsus procurator.
Il requisito della transitorietà significa che il negozio, pur validamente costituito, non produce dall inizio i suoi effetti finali, che rimangono differiti al verificarsi di un evento futuro, il quale opera come condizione di efficacia124.
Tuttavia, mentre rispetto alla tesi di diritti soggettivi la condizione di efficacia era agevolmente individuabile nell approvazione dei singoli titolari del diritto pregiudicato, rispetto alla violazione del divieto di non discriminare le posizioni soggettive degli azionisti sulla base di criteri diversi dal possesso azionario, il consenso dei soci coinvolti, anche qualora espresso in sede di redazione dello statuto, non potrebbe in ogni caso consentire la produzione di effetti finali contrastanti con un principio tipologico.
Inoltre, l inefficacia opera di regola in modo relativo, ovvero soltanto nei confronti dei soggetti nel cui interesse è prevista, mentre rispetto agli altri la delibera o la clausola statutaria continuerebbero ad essere produttive di effetti125.
L inefficacia, infatti, può essere eccepita solo dal soggetto nel cui favore è prevista e nemmeno d ufficio dal giudice. Anche tale elemento contrasterebbe, pertanto, con l assolutezza del vizio derivante dalla violazione di un principio dal carattere tipologico e non garantirebbe l effettività della tutela.
Nondimeno, oltre ad una inefficacia relativa, quale quella sviluppata come rimedio alla violazione dei diritti soggettivi, tale sanzione può essere configurata anche in modo assoluto e, quindi, essere fatta valere da qualsiasi interessato126, al
pari della nullità. Tale circostanza non è però sufficiente a superare l altro segnalato carattere della transitorietà degli effetti, nonché il requisito, richiamato dalla dottrina che sanzionava con l inefficacia la violazione dei diritti soggettivi, dell assenza di una qualsivoglia competenza dell assemblea o dell autonomia statutaria a disporre in materia di diritti dei soci. Anzi, nel nostro diritto societario è previsto un generale potere di disposizione dei diritti da parte dell organo assembleare, nonché dei soci in sede di costituzione della società, che consente loro di limitare o escludere taluni 124 Ad esempio, secondo dottrina maggioritaria, l approvazione dell assemblea speciale ex art. 2376
c.c., opererebbe quale condizione di efficacia rispetto alla delibera dell assemblea generale: A. MIGNOLI, op. cit., p. 300 ss.
125 A. MIGNOLI, op. cit., p. 301, secondo il quale la delibera dell assemblea generale prima o in
mancanza dell approvazione dell assemblea speciale di cui all art. 2376 c.c. sarebbe colpita da inefficacia relativa, ovvero nei soli confronti della categoria pregiudicata, mentre gli altri soci o la categoria non pregiudicata rimarrebbero soggetti al vincolo della delibera.
diritti come quello di voto, o di modulare l esercizio di altri, ad esempio riducendo i
quorum necessari per la convocazione dell assemblea. Ciò che è, invece, precluso è
incidere su tali diritti in modo discriminatorio, attribuendo rilievo ad elementi personali o soggettivi, piuttosto che al possesso azionario.
Sul punto è interessante osservare la soluzione apprestata dall ordinamento francese, il quale distingue le sanzioni a seconda del contenuto della delibera assunta in violazione della legge o dello statuto. In generale, l art. L235-1 del Code de
Commerce sanziona le irregolarità delle delibere assembleari che modificano lo
statuto con la nullità, la quale deve essere fondata sulla violazione di una disposizione espressa contenuta nel Libro II, Des sociétés commerciales et des
groupements d'intérêt économique, o nelle leggi che regolano la nullità dei contratti.
Salvo il caso di nullità per illiceità dell oggetto sociale, la stessa è sanabile e l azione di nullità, esercitabile da qualsiasi interessato (purché la regola violata abbia ad oggetto la salvaguardia di un interesse generale), si prescrive nell arco di tre anni dal giorno in cui la causa della nullità è incorsa (art. L235-9)127. L annullabilità, invece,
emerge in via d eccezione quale sanzione per le delibere prese in violazione delle disposizioni che regolano il diritto di voto (art. L235-2-1)128.
Ciò che rileva maggiormente ai presenti fini è la previsione di una sanzione
ad hoc in caso di violazione dei diritti fondamentali legati alla qualità di socio,
ovvero il diritto a partecipare ai benefici patrimoniali e alle riserve, nonché il diritto di prendere parte alle decisioni collettive. Questi, come già ricordato, sono disciplinati da norme imperative o di ordine pubblico, le quali dispongono espressamente che la clausola statutaria adottata in loro violazione, sia da considerarsi non scritta (art. 1844-1, II alinéa, del Code civil e art. L225-113 del
Code de commerce). Quindi, ogni accordo stipulato tra la società e il socio, od ogni
decisione assunta dalla maggioranza, avente quale finalità o effetto di sopprimere tali 127 M.COZIAN,A.VIANDIER,F.DEBOISSY, op. cit., p. 269 ss.
128 Nell ordinamento inglese la regola formulata nel leading case Foss. V. Hardbottle impedisce che il
singolo socio possa impugnare gli atti societari, rispetto ai quali è legittimata solo la società tramite i propri organi. Il socio può, quindi, avvalersi di rimedi innominati che il giudice può concedere nell ambito dei suoi ampi poteri equitativi e, in particolare, rispetto all unfair prejudice, l ordine alla società di riscattare le azioni del socio leso (S994 e S996 del Companies Act 2006). Questi rimedi saranno oggetto di approfondimento nel Capitolo IV, paragrafo 6. Sull unfairly prejudicial remedy si veda: P. G. XUEREB, op. cit., pp. 163 ss., 180 ss.; R. HOLLINGTON QC, op. cit., p. 143 ss.; B. HANNIGAN, op. cit., p. 503 ss.; P.L.DAVIES,S.WORTHINGTON, op. cit., p. 661 ss.;V.JOFFE QC,D. DRAKE,G.RICHARDSON,D.LIGHTMAN QC,T. COLLINGWOOD, op. cit., p. 303 ss.
diritti, sarà ritenuto non scritto. Inoltre, al pari del nostro ordinamento, rispetto a questi diritti vi è un intreccio di norme derogabili ed inderogabili, per cui il diritto agli utili, sebbene non possa essere escluso, può essere convenzionalmente ridotto, mentre il diritto di intervento nelle decisioni sociali (distinto dal diritto di voto) non può essere oggetto di alcuna restrizione contrattuale129.
Dunque, la clausola statutaria che violi i diritti fondamentali del socio e, in particolare, quelli amministrativi non cumulabili, sarà, dunque, dichiarata dai giudici francesi come non apposta, operando al pari di un vizio di nullità parziale, che lascia perfettamente integro ed operante il restante contratto sociale.