4. Violazione del principio di non discriminazione ex art 2348 c.c
4.3. Valore tipizzante dell art 2348 c.c e nullità della clausola
In esito all esame svolto, si ritiene che l individuazione della sanzione adeguata a fronte della violazione del principio di non discriminazione debba risiedere nella valorizzazione del relativo carattere tipologico.
La regola posta dall art. 2348 c.c. non esaurisce la sua funzione nella definizione del contenuto delle azioni, ma assume anche un valore tipizzante per la società per azioni130. Il tipo identifica la fattispecie contrattuale e, conseguentemente,
limita l autonomia statutaria delle parti e degli organi sociali al rispetto di quei caratteri inderogabili, anche a prescindere dall esistenza di una norma espressa, la cui imperatività si fonda su un esigenza di coerenza con la fattispecie131.
Per la qualificazione del tipo di società per azioni rivestono un carattere essenziale le azioni in cui è suddiviso il capitale sociale, le quali si identificano in frazioni indivisibili e di eguale valore nominale dello stesso. Le azioni costituiscono l unità di misura della partecipazione sociale del socio e determinano l organizzazione del tipo attribuendo i diritti sociali alle persone degli azionisti e fissando la misura quantitativa dei diritti amministrativi e patrimoniali accrescibili.
129 Le uniche modifiche tollerate sono quelle che tendono a rinforzarne od incrementarne l esercizio.
Vedi: M.NDIAYE, op. cit., p. 254.
130 G. D ATTORRE, op. cit., p. 102 ss.
131 P.SPADA, Dalla nozione al tipo della società per azioni, cit., p. 126 ss. Il tipo assume anche un
altro significato, di natura socioeconomica, che caratterizza nella prassi una società rispetto ad un altra appartenente ad un tipo diverso, vedi: G. ZANARONE, Società a responsabilità limitata, cit., p. 21 ss.
Dato il ruolo centrale assunto dalle azioni nella disciplina organizzativa della società per azioni, esse rappresentano un prius logico rispetto alla persona del socio, il quale diviene tale solo in funzione ed in conseguenza del possesso delle stesse132. Da ciò
deriva la spersonalizzazione del possesso azionario, nel senso che la persona del socio costituisce una variabile giuridicamente indifferente ai fini dell attribuzione degli obblighi e soprattutto dei diritti sociali133.
Dal rapporto di immedesimazione dei diritti nelle azioni, ne consegue che la regola di eguaglianza dei diritti a fronte del possesso del medesimo numero e tipo di azioni sia un elemento qualificante la fattispecie della società per azioni e come tale immodificabile per coerenza con il tipo. Quindi, con valore tipizzante della regola contenuta nell art. 2348 c.c. sull uguaglianza dei diritti attribuiti dalle azioni (all interno della medesima categoria) si intende affermare il carattere inderogabile della stessa e il contributo che essa apporta ad individuare i confini del potere dell autonomia privata e, quindi, del potere della maggioranza.
Conseguentemente, la sanzione adeguata alla tutela di un simile principio deve avere i requisiti dell assolutezza, originarietà, definitività ed imprescrittibilità, i quali sono presenti unicamente nella nullità civilistica ex artt. 1418 ss. e 1325 c.c.
Tale nullità colpisce la clausola statutaria che venga introdotta, in violazione del principio di cui all art. 2348 c.c., sia in sede di redazione dello statuto originario, sia a seguito di una modifica dello stesso realizzata con delibera dell assemblea straordinaria. Ebbene, in tale seconda ipotesi è evidente come anche la delibera che operi questa modifica sia da considerarsi nulla ex art. 2379 c.c. poiché avente un oggetto illecito per contrarietà a norma imperativa, ma gli stigmatizzati problemi derivanti dalla prescrittibilità di tale azione sono superati dalla considerazione per cui l invalidità della clausola statutaria, introdotta o modificata dalla delibera, sarebbe comunque rilevabile senza limiti di tempo.
Questa conclusione è argomentabile non soltanto a partire dalla natura del principio di cui è causa, ma anche dal raffronto con altre norme imperative rilevanti per il tipo, la cui violazione è sanzionata con la nullità di diritto civile.
132 F.D ALESSANDRO, I titoli di partecipazione, cit., p. 115; P. SPADA, La tipicità delle società, cit., p.
443;M.SCIUTO,P.SPADA, op. cit., p. 30.
133 In tal senso P.SPADA, Dalla nozione al tipo della società per azioni, cit., p. 114; M.SCIUTO,P.
In primo luogo, si consideri il principio formulato dall art. 2265 c.c., che pone, a pena di nullità, il divieto di escludere il socio da ogni partecipazione agli utili o alle perdite, noto come patto leonino, il quale non si reputa abbia carattere eccezionale. Infatti, la partecipazione alle perdite e agli utili è un elemento essenziale del rapporto sociale, ragion per cui il divieto di patto leonino è valido per tutti i tipi di società e, quindi, anche rispetto alle società per azioni, nonostante il legislatore non si curi di riformularlo134. Inoltre, il divieto di patto leonino, negando la
legittimità di una previsione che escluda uno o più soci individualmente determinati dal diritto agli utili o dalla partecipazione alle perdite, fonda il principio capitalistico di partecipazione ai guadagni legato al rischio ed è connesso alla natura dell attività economica svolta dalla società e allo scopo perseguito, ovvero quello di dividersi gli utili (art. 2247 c.c.). Per di più lo stesso condivide la ratio espressa dal principio desunto dall art. 2348 c.c., ovvero quella per cui non è ammissibile discriminare i diritti degli azionisti sulla base elementi personalistici.
Il patto leonino, quindi, consiste in un principio tipologico del diritto societario e la nullità che consegue alla violazione dello stesso è di tipo civilistico o contrattuale, colpendo l accordo assunto tra i soci, che è normalmente contenuto in una clausola statutaria. E la nullità che investe la clausola statutaria, senza coinvolgere il contratto nella sua interezza, comporta il ricorrere dell ipotesi di nullità parziale di cui all art. 1419 c.c.135.
In secondo luogo, il legislatore ha espressamente comminato la sanzione della nullità civilistica in caso di violazione di un diritto individuale tipico del diritto societario e che, pertanto, è riconosciuto da una norma inderogabile, ovvero il diritto di recesso. Infatti, ai sensi dell ultimo comma dell art. 2437 c.c., è nullo ogni patto volto ad escludere o rendere più gravoso l esercizio del recesso, garantito innanzi alle cause inderogabili di cui al primo comma. Anche questa ipotesi contempla una nullità di tipo contrattuale che va a colpire direttamente la clausola statutaria in cui l accordo dei soci si sia riversato, a prescindere dal fatto che si sia formato in sede di
134 A.GRAZIANI, Diritto delle società, Napoli, 1952, pp. 70 ss. e 194; G.L. PELLIZZI, op. cit., p. 271;
F.FERRARA JR.,F.CORSI, Gli imprenditori e le società, Milano, 2011.
135 T.ASCARELLI, Questioni in tema di società per azioni: I) Indivisibilità dell'azione e aumento di
capitale. II) Nullità di clausole statutarie, vizi delle adesioni e art. 2332 c.c., in Banca borsa e tit. cred., I, 1955, p. 46 ss.
costituzione della società o mediante una modifica adottata con delibera dell assemblea straordinaria.
In forza di tali argomenti sistematici emerge l ammissibilità e, anzi, la necessità del ricorso alla nullità civilistica quale sanzione innanzi a modificazioni statutarie che si pongono in insanabile contrasto con principi tipologici o caratteri inderogabili del diritto societario, che devono essere rispettati per assicurare la coerenza con la fattispecie sociale. La nullità ex art. 1418 ss. c.c. è l unica sanzione idonea a garantire una tutela effettiva del principio inderogabile di non discriminazione tra gli azionisti sulla base di criteri diversi dal possesso azionario, grazie ai caratteri di assolutezza, originarietà, definitività ed imprescrittibilità. La sanzione, infine, colpendo solamente la clausola statutaria contenente la violazione del principio, consente al contratto sociale di continuare ad operare come se la stessa non fosse stata apposta, al pari dell efficace soluzione offerta dall ordinamento francese.
CAPITOLO TERZO
MODIFICHE A MAGGIORANZA DEI DIRITTI DEGLI AZIONISTI
E DIRITTO DI RECESSO
1. Principio della modificabilità a maggioranza
I principi plutocratici governanti la società per azioni fanno sì che i soci detentori della maggioranza del capitale possano imporre a quelli di minoranza ogni propria decisione, finanche quelle riguardanti la modificazione dell atto costitutivo1.
Tale regola, pur temperata dalla necessità di far precedere la decisione da un formale confronto dialettico in assemblea, finisce per riconoscere alla maggioranza il potere di modifica del contratto sociale2 e, quindi, delle regole essenziali che il socio ha
originariamente condiviso al fine di determinarsi alla sottoscrizione o all acquisto della propria partecipazione sociale.
La prevalenza del principio maggioritario è funzionale ad assicurare la possibilità di un costante adeguamento dello statuto al mutare delle situazioni di mercato e della stessa condizione dell impresa, senza dover necessariamente ricercare il consenso di tutti i soci3.
A seguito della Riforma del diritto societario ad opera del D. Lgs. n. 6 del 17 gennaio 2003, emanato sulla base della Legge delega n. 366 del 3 ottobre 2001, nel nostro ordinamento è stato definitivamente posto fine a quelle tendenze dottrinali e giurisprudenziali che avevano creato delle residue aree di modificabilità del contratto sociale all unanimità, ad esempio, in caso di introduzione o soppressione di clausole 1 M.BIANCA,Contratto di società e recesso: breve chicane attorno all oggetto sociale, in Riv. dir.
soc., IV, 2012, p. 710.
2 G.TANTINI, Le modificazioni dell'atto costitutivo nella società per azioni, Milano, 1973, p. 158. 3 A. GAMBINO, Il principio di correttezza nell ordinamento delle società per azioni (abuso di potere
nel procedimento assembleare), Milano, 1987, p. 125, secondo il quale il contratto sociale è idoneo a costituire un ordinamento caratterizzato da un potere legale della maggioranza di modificare lo stesso contratto, cui fanno da inderogabile contrappeso normativo la sottomissione della stessa maggioranza a regole procedimentali dell agire e la ripartizione di competenze nell organizzazione. Vedi anche: G. V. CALIFANO, Il recesso nelle società di capitali, Padova, 2010, p. 2 ss.
di limitazione della circolazione delle azioni e di clausole compromissorie, nonché in ipotesi di revoca dello stato di liquidazione4. D altronde, nella dialettica tra tutela
della funzionalità della S.p.a. affidata al potere maggioritario di modifica del contratto originario e tutela del socio a mantenere inalterata la propria partecipazione sociale, aveva nettamente prevalso la prima sulla seconda anche anteriormente alla citata Riforma5. Nondimeno, con il D. Lgs. n. 6 del 2003 si è avuta la consacrazione
di un nuovo punto di equilibrio fra potere della maggioranza e diritti individuali dei
soci nel quale il diritto di recesso assolve ad una funzione sostitutiva rispetto alla tutela costituita dalla possibilità per il socio di porre il veto ad una determinata deliberazione o al compimento di una determinata operazione ritenuta lesiva di un suo diritto o di impugnarla o di censurarla sul piano della legittimità 6. Infatti, il
rafforzamento del principio maggioritario ha trovato un bilanciamento nel riconoscimento al socio non consenziente della facoltà di uscire dalla società o di ridurre la propria partecipazione sociale7.
Nel sistema antecedente alla Riforma del diritto societario, il recesso aveva carattere eccezionale ed era esercitabile in circoscritte e tassative ipotesi di 4 P.MARCHETTI, Il potere decisionale gestorio nelle s.p.a., in G. CIAN (a cura di), Le grandi opzioni
della riforma del diritto e del processo societario, Padova, 2004, p. 470.
5 A.CERRAI,A.MAZZONI, La tutela del socio e delle minoranze, in P. ABBADESSA,A.ROJO (a cura
di), Il diritto delle società per azioni: problemi, esperienze, progetti, Milano, 1993, p. 372.
6 V.CALANDRA BUONAURA, Il recesso del socio di società di capitali, in Giur. comm., I, 2005, p. 292. 7 Anche prima della Riforma, Galletti individuava nel riconoscimento del diritto di recesso il punto di
mediazione fra tutela del socio dissenziente e necessità del superamento della regola unanimistica: D. GALLETTI, Il recesso nelle società di capitali, Milano, 2000, p. 353 ss. Invero, addirittura in epoca anteriore all emanazione del Codice civile, il diritto di recesso, regolato all art. 158 del Codice di Commercio del 1882, era considerato uno strumento di dialogo tra maggioranza e minoranza: A. SRAFFA, Una nuova questione sul recesso dei soci dalle società anonime, in Riv. dir. comm., II, 1905, 253 ss. Dopo la Riforma del 2003, vedi, tra gli altri: G.MARASÀ, Prime note sulle modifiche dell'atto costitutivo della s.p.a. nella riforma, in Giur. comm., 2, I, 2003, p. 142, secondo il quale il rafforzamento del principio di maggioranza (già ricavabile da numerose disposizioni del codice civile del 1942) costituisce proprio la ragione dell allargamento delle ipotesi di recesso; A.BARTALENA, Le competenze dell'assemblea, in Società, 9, 2005, p. 1094, secondo il quale la disciplina del recesso ... testimonia l ampliamento della libertà di manovra della maggioranza a scapito della minoranza ; E. BELLEZZA, La nuova disciplina del recesso, in S. ROSSI (a cura di), Il nuovo ordinamento delle società, Milano, 2003, p. 261; C. GRANELLI, Il recesso del socio nelle società di capitali alla luce della riforma societaria, in Società, 2, 2004, p. 148; M.CALLEGARI, Art. 2437, in G. COTTINO,G. BONFANTE,O.CAGNASSO,P. MONTALENTI (diretto da), Il nuovo diritto societario. Commentario, Bologna, II, 2004, p. 1409; O. CAGNASSO, Il recesso, in G. COTTINO (diretto da), Le Società per azioni. Trattato di diritto commerciale, IV, Padova, 2010, p. 956; M.BIANCA,op. cit., p. 710; F. FORNASARI, Recesso e «diritti di voto» delle azioni o degli azionisti?, in Giur. comm., II, 1, 2017, p. 158; C. ANGELICI, Sull art. 2437, primo comma, lettera g) del c.c., in Riv. not., I, 2014, p. 871, secondo il quale al centro dell art. 2437, I comma, lett. g), c.c. si pone invece la questione della ricerca di un punto di equilibrio fra l esigenza di consentire la necessaria adattabilità degli assetti societari e l altra di tutelare chi potrebbe vederne modificato il senso del proprio investimento . In giurisprudenza ex multis: Cass., 8 novembre 2005, n. 21641, in Riv. dir. comm., III, 2005, p. 279.
modificazioni dell atto costitutivo, ovvero in caso di modifica dell oggetto sociale, trasferimento della sede all estero e trasformazione. Inoltre, il valore delle azioni era determinato, almeno per le società non quotate, esclusivamente sulla base dei dati di bilancio, senza tenere in considerazione le prospettive reddituali od il valore di mercato. Dottrina e giurisprudenza ne davano altresì un interpretazione restrittiva, poiché, in una logica contrattualistica, ritenevano che il diritto di recesso fosse una deroga al principio maggioritario ed alla vincolatività delle delibere assembleari e che, di conseguenza, le cause legittime di recesso fossero soltanto quelle previste espressamente dalla legge8.
Con la Riforma non solo sono state ampliate le ipotesi di recesso9 e la
legittimazione ad esercitarlo, estesa anche ai soci astenuti, ma è stata altresì garantita 8 In giurisprudenza: Cass., 28 ottobre 1980, n. 5790, in Giur. comm., II, 1981, p. 1736 e in Giust. civ.,
I, 1981, p. 1736, da cui la massima: Il diritto di recesso del socio integra un eccezione al principio generale della obbligatorietà per tutti i soci, delle deliberazioni assembleari prese in conformità della legge e dell atto costitutivo, e, pertanto non è suscettibile di estensione ad ipotesi diverse da quelle espressamente contemplate , con nota di G. IUDICA, Modifica delle prestazioni accessorie e diritti individuali dei soci nelle società cooperative, in Giust. civ., I, 1981, p. 1738; Cass., 20 settembre 1995, n. 9975, in Giur. it., I, 1996, p. 172, con nota di G. COTTINO, Anche la giurisprudenza canonizza i sindacati di voto? e in Giust. civ., I, 1996, p. 73, con nota di G.VIDIRI, Sui sindacati di voto a tempo indeterminato e in Società, 1, 1996, p. 37, con nota di F. PERNAZZA, Validità delle convenzioni di voto: un «anticipatory overruling»?; Trib. Milano, 12 dicembre 1984, in Società, 2, 1985, p. 971; Trib. Milano, 09 settembre 1991, in Giur. it., I, 2, 1992, p. 232; App. Milano, 27 gennaio 1998, in Foro pad., 1999, p. 58; App. Milano, 13 ottobre 2000, in Società, 3, 2001, p. 307, con nota di M.SANTORO, Recesso del socio e criteri di ricalcolo del rimborso delle azioni; App. Milano, 16 settembre 2001, in Giur. merito, 2002, p. 400; App. Milano, 16 ottobre 2001, in Società, 4, 2002, p. 449, con nota di G.ZAGRA, Assunzione di partecipazioni, modifica dell'oggetto sociale e diritto di recesso; App. Milano, 12 marzo 2002, in Giur. it., 2002, p. 2103; Trib. Orvieto, 18 febbraio 1994, in Riv. dir. comm., II, 1996, p. 414. In dottrina: G. GRIPPO, Il recesso del socio, in G. E. COLOMBO e G.B.PORTALE (diretto da), Trattato delle società per azioni, Torino, 1993, p. 137 e ivi p. 146; L.DE ANGELIS, Sui criteri di valutazione delle azioni del socio recedente, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1977, p. 1522 ss.; G.L. PELLIZZI,Sui poteri indisponibili della maggioranza assembleare, in Saggi di diritto commerciale, Milano, 1988, p. 202. In termini differenti, argomentando dall ultimo comma del previgente art. 2437 c.c. e ricavandone cos la sola inderogabilità in senso restrittivo: V. BUONOCORE, Le situazioni soggettive dell azionista, Napoli, 1960, p. 197 ss.; G. TANTINI, Le modificazioni dell'atto costitutivo nella società per azioni, cit., p. 156 e ivi p. 160 ss. Inoltre, sul diritto di recesso prima della Riforma, vedi: C.GANDINI, Modificazioni dell atto costitutivo nelle società di capitali: recesso, aumento di capitale e diritto di opzione, in Giur. comm., I, 1988, p. 730; G. NICCOLINI, Recesso per giusta causa del socio di società di capitali, in Riv. dir. comm., II, 1992, p. 73; S.PACCHI PESUCCI,Autotutela dell azionista e interesse dell organizzazione, Milano, 1993; D. GALLETTI, Il recesso nelle società di capitali, cit., p. 259; S.CAPPIELLO,Prospettive di riforma del diritto di recesso dalle società di capitali: fondamento e limiti dell'autonomia statutaria, in Riv. dir. comm., I, 2001, p. 243; M.ROSSI,Il diritto di recesso dalla società per azioni prima della riforma del diritto societario (art. 2437, cod. civ.), in Riv. dir. comm., I, 2004, p. 549.
9 Ad esempio, significativamente, in caso di revoca dello stato di liquidazione (art. 2437, I comma,
lett. d. c.c.) per la quale l orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la previgente normativa richiedeva l unanimità dei consensi (ex multis: Cass., 29 ottobre 1994, n. 8928, in Riv. dir. comm., II, 1995, p. 109) e che ora, invece, può essere adottata con delibera maggioritaria ai sensi dell art. 2487- ter c.c. Analogamente, l introduzione o rimozione di vincoli alla circolazione delle azioni, indicata tra
una congrua determinazione del valore di liquidazione della partecipazione rapportata all effettivo valore del patrimonio della società, così rendendo il diritto di recesso un rimedio generale ed appetibile per il socio dissenziente10. Viene superato,
quindi, il disfavore legislativo nei confronti dell istituto del recesso, contestualmente ad una decisa attenuazione della rilevanza assegnata alla tutela del capitale sociale e dell equilibrio patrimoniale della società, tant è che all ampliamento delle ipotesi legali di recesso si aggiunge la possibilità dell introduzione in statuto di clausole
le cause di recesso derogabili, è a sua volta indice della volontà di superamento dell orientamento unanimistico diffusosi al riguardo (ex multis: Cass., 09 novembre 1993, n. 11057, in Foro it., I, 1994, p. 1456; Cass., 14 gennaio 1977, n. 171, in Foro it., I, 1977, p. 2741). Anche in caso di introduzione o soppressione di clausole compromissorie l orientamento interpretativo prevalente richiedeva l unanimità dei consensi (G. MARASÀ, Modifiche del contratto sociale e modifiche dell atto costitutivo, in G.E.COLOMBO e G.B.PORTALE (diretto da), Trattato delle società per azioni, Torino, 6, 1993, p. 20), mentre, con l art. 34, ult. comma, D. Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, innanzi alla possibilità di deliberare a maggioranza qualificata dei due terzi del capitale sociale, si è consentito ai soci assenti o dissenzienti di esercitare il recesso.
10L art. 4, IX comma, lett. d. e art. 3, II comma, lett. f. della l. 3 ottobre 2001, n. 366, prevedevano
l introduzione nello statuto di ulteriori fattispecie di recesso a tutela del socio dissenziente , individuando i criteri di calcolo del valore del rimborso adeguati alla tutela del recedente , pur salvaguardando il principio della tutela dell integrità del capitale sociale e gli interessi dei creditori sociali . Nondimeno, tali novità sono, per certi aspetti, un ritorno al passato, posto che il Codice del Commercio del 1882 dava al recesso una veste sicuramente più ampia di quella che poi gli attribuì il Codice del 1942. Infatti, l art. 158, II comma c. abr. che inquadrava, per la prima volta, il recesso nella disciplina delle deliberazioni assembleari, ne consentiva l esercizio ai soci dissenzienti rispetto a decisioni in tema di fusione, reintegrazione o aumento di capitale, cambiamento dell oggetto sociale e proroga della durata della società (se non già prevista nell atto costitutivo). La successiva legislazione speciale aveva ridotto l area di operatività del recesso in modo assai confuso, tanto che nella Relazione al Codice del 1942 si definiva il regolamento di quest istituto una selva inestricabile per l interprete che si avventuri per i suoi meandri malcerti e si dava atto di tendenze alla sua totale soppressione in una logica fortemente istituzionalistica, volta a privilegiare all estremo grado l interesse alla stabilità della società di capitali. Pertanto, il Codice del 1942, pur non sopprimendo il recesso, ne riduceva l ambito applicativo, tendenza invertita appunto con la Riforma del 2003. Vedi, in commento alla Riforma: L. SALVATORE, Il nuovo diritto di recesso nelle società di capitali, in Contr. e impr., 2003, p. 635; R. RORDORF, Il recesso del socio di società di capitali: prime osservazioni dopo la riforma, in Società, 7, 2003, p. 928; F. CHIAPPETTA, Nuova disciplina del recesso di società di capitali: profili interpretativi e applicativi, in Riv. soc., 2005, p. 488 ss.; V. DI CATALDO, Il recesso del socio di società per azioni, in P.ABBADESSA,G.B.PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, 3, Torino, 2007, p. 222 ss.;C. FRIGENI, Partecipazione in società di capitali e diritto al disinvestimento, Milano, 2009, p. 89 ss.; F. CORSI, Verso il nuovo diritto societario: dubbi e attese, Atti del Convegno di Firenze, 16 novembre 2002, disponibile in www.notarlex.it; G. PRESTI, Le nuove ricette del diritto societario, in P. BENAZZO,S. PATRIARCA, G. PRESTI (a cura di), Il nuovo diritto societario fra società aperte e società private, Milano, 2003, p. 6; G. OPPO, Le grandi opzioni della riforma e la società per azioni, in G. CIAN (a cura di), Le grandi opzioni della riforma del diritto e del processo societario, Padova, 2004,