I diritti individuali in Francia e Regno Unito

In Francia la teoria dei droits propres ha dimostrato nel tempo tutti i suoi limiti, data l incapacità della dottrina e della giurisprudenza di individuare una nozione unitaria, così come un criterio univoco rispetto alle classificazioni dei diritti medesimi125_{. Infatti, se, da un lato, la dottrina francese era unanime nell affermare}

l esistenza di diritti fondamentali dell azionista non soggetti al potere maggioritario, nessun consenso era invece emerso rispetto alla composizione di questa categoria

diritti126_{. Tant è che alcuni Autori hanno continuato a fare riferimento ai droits}

propres a fini meramente descrittivi, mentre altri ne avevano sostenuto il definitivo

superamento già a seguito della legge del 22 novembre 1913, la quale aveva posto fine all applicazione del principio dell unanimità (mentre solo con la legge n. 66-537 del 24 luglio 1966 si era avuta la definitiva consacrazione del principio della maggioranza)127_{. Ad ogni modo, comune era l opinione per cui la teoria dei droits}

propres mancasse di omogeneità e non fosse in grado di tenere in considerazione

tutti i fenomeni della realtà128_.

Sebbene la teoria dei droits propres avesse come obiettivo quello di tracciare il limite del potere della maggioranza a tutela dell integrità ed immodificabilità dei diritti dei soci129_{, esigenza tutt ora sentita anche nell ordinamento francese, il ricorso}

a tale costruzione dottrinale si era infine rivelato inutile, posto che, come nel nostro sistema giuridico, era infine risultato sufficiente osservare il diritto positivo per verificare quali fossero le norme inderogabili dalla maggioranza, a prescindere dal contenuto. Così, in Francia la teoria dei droits propres ha attraversato sostanzialmente le medesime fasi ed ha avuto il medesimo epilogo della categoria dei diritti soggettivi che si era diffusa nel diritto italiano, influenzata proprio dal diritto d oltralpe.

Attualmente, la dottrina francese considera la qualità di socio130 _come

condizione della posizione giuridica soggettiva del socio stesso, da cui derivano diritti ed obbligazioni disciplinati da norme d ordine pubblico, ovvero che non possono essere modificate nemmeno con il consenso del socio. Tali norme limitano 126 _{M.NDIAYE, op. cit., p. 264.}

127 _{R.DAVID, op. cit., pp. 123, 124.}

128 _{V.M. GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés: illustrations, in L avenir du}

droit, Mélanges en hommage de F. Terr , Paris, 1999, p. 441, secondo il quale le concept ancien de droits propres n est pas des plus assurés .

129 _{C.GOYET, op. cit., p. 59 ss.}

130 _{Ciò non significa che la moderna dottrina e giurisprudenza francese accolgano l esistenza di un}

diritto alla qualità di socio. Questo era stato sostenuto allorquando la dottrina dei droits propres attraversava il suo momento di maggior auge: J. DU GARREAU DE LA M CHENIE, op. cit., p. 25; M. GERMAIN,V.MAGNIER, op. cit., n. 2144; G.DURAND-LEPINE, op. cit., p. 7. All attuale stadio dello sviluppo normativo, il diritto di mantenere la qualità di socio incontra diverse eccezioni, a partire dalla possibilità dell esclusione ammessa anche nella società anonima, previa domanda al tribunale (ad esempio, ai sensi dell art. L235-6 del Code de commerce). Inoltre, le azioni possono essere oggetto di riscatto, oppure il socio può essere forzato ad esercitare il diritto di recesso in caso di mancato versamento dei conferimenti, oppure, ancora, l uscita dalla società può essere conseguenza del pegno gravante sulle azioni del socio (art. L228-26 del Code de commerce). Vedi: D.MARTIN, op. cit., pp. 94, 97; M.NDIAYE, op. cit., pp. 276-281.

l autonomia statutaria, nonché il potere della maggioranza, infatti l ordine pubblico viene definito come l insieme delle règles de caractère impératif, dont les associés

n ont pas la libre disposition 131_.

Nel diritto societario vi sono, quindi, dei diritti individuali indissolubilmente legati alla qualità di socio, i quali sono considerati indispensabili affinché questa possa sussistere e viceversa. I diritti fondamentali che non sono disponibili, né per il socio, né dall assemblea straordinaria e che sono considerati dalla legge come inseparabili dalla qualità di socio, sono riassumibili nel diritto a partecipare ai benefici patrimoniali e alle riserve, o diritto agli utili, ai sensi dell art. 1844-1, secondo comma del Code civil, e nel diritto di partecipare alle decisioni collettive132_,

ai sensi dell art. L225-113 del Code de commerce133_.

Le clausole statutarie adottate in sede di costituzione della società o, a seguito di modifica da parte dell assemblea straordinaria, che si pongano in contrasto coi 131 _{In tal senso: J.-M.MOULIN, Les actions de preference, in Les petites affiches, 2005, n°189, p. 37.}

Sostengono l esistenza di un ordine pubblico societario che limita la libertà di disporre dei diritti e delle obbligazioni dei soci: M.-C.MONSALLIER, L aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, Paris, 1998, n. 852 ss.; J. MESTRE, L ordre public dans les relations économiques, in T.REVET (dir. sous), L ordre public à la fin du XXe si cle, Paris, 1996, p. 33;G.RIPERT, L ordre économique et la liberté contractuelle, in Mélanges offerts à François G ny, t. II, 1934, p. 347; R. SAVATIER, L ordre public économique, in Recueil Dalloz, 1965, n. 37; G.FARJAT, L ordre public économique, Paris, 1963; C. VAUTROT-SCHWARZ, L ordre public économique, in C.-A. DUBREUIL (dir. sous), L ordre public, Paris, 2011, p. 187; S.ROLAND, L ordre public et l État, brèves réflexions sur la nature duale de l ordre public, in C.-A. DUBREUIL (dir. sous), L ordre public, Paris, 2011, p. 9.

132 _{Il diritto di partecipare alle decisioni collettive non è legato, secondo la dottrina e la giurisprudenza}

maggioritarie, al diritto di voto: P.LE CANNU, Tout associ a le droit de participer aux décisions collectives, in Liber Amicorum, Mélanges en l honneur de Ph. Merle, Paris, 2013, p. 443, sp c. p. 452; D.PORACCHIA,Obs. sous Cass. com., 22 février 2005, in Droit et patrimoine, 2005, n. 137, p. 102 ss. In giurisprudenza, il leading case, noto come de GASTE è Cass. com., 4 janvier 1994, in Droit des sociétés, mars 1994, n. 45, note T. BONNEAU; in Bulletin Joly sociétés, 1994, p. 249, chron. J.-J. DAIGRE; in Semaine juridique Entreprise et Affaires, 1994, I, 363, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN. A titolo esemplificativo, altre sentenze: Cass. com., 22 février 2005, in Recueil Dalloz, 2005, in Panorama 1430, obs. B. THULLIER; in Panorama 2952, obs. J.-C. HALLOUIN et E. LAMAZEROLLES; in Revue des sociétés, 2005, p. 353, note P. LE CANNU; in Semaine juridique Entreprise et Affaires, 2005, p. 1046, obs. J.-J. CAUSSAIN, F. DEBOISSY, G. WICKER; Droit et patrimoine, mai 2005, p. 63, tude A. PIETRANCOSTA, p. 102, note D.PORACCHIA; Cass. civ., 2e 13 juillet 2005, in Bulletin Joly civ., II, n. 194, in Recueil Dalloz, 2005, in Panorama 2952, obs. J.-C. HALLOUIN et E E. LAMAZEROLLES; in Panorama 3054, obs. T.CLAY; Cass. com., 2 décembre 2008, n. 08-13185. Vedi, per ulteriori riferimenti bibliografici: M.NDIAYE, op. cit., p. 250 ss.

133 _{Inoltre, in mancanza di una norma espressa che ne sancisca l inviolabilità, sono considerati dalla}

dottrina e dalla giurisprudenza parimenti parte della posizione soggettiva inderogabile dell azionista i diritti di cui egli non può essere privato senza perdere la qualità di socio. Una posizione maggioritaria, se non unanime, si rinviene però soltanto rispetto al diritto all informazione (art. L237-29, Code de commerce). Vedi: R. DAVID, op. cit., n. 99; M. ERFANI, L information des actionnaires, étude comparative, thèse, Paris II, 1976; Y. GUYON, Trait des contrats: les sociétés, aménagements statutaires et conventions entre associés, Paris, 1993, p. 203; In giurisprudenza ne sostiene la natura di principio generale del diritto societario: CA Limoges, 28 mars 2012, in Bulletin Joly sociétés, p. 623, note M.GERMAIN, Confirmation du droit à l information des associés de SAS.

predetti diritti riconosciuti, come visto, da norme di ordine pubblico con carattere inderogabile, devono considerarsi non scritte per espressa previsione di legge (art. 1844-1, secondo comma del Code Civil che vieta il patto leonino134 _{e art. L225-113}

del Code de commerce135_{).Ciò consente che il resto del contratto sociale non venga}

meno e la sanzione si rivolga solamente alla determinata clausola.

Le norme di ordine pubblico che garantiscono l insopprimibilità del diritto di partecipare alle decisioni collettive comprendono il diritto di presenziare e di intervenire in assemblea, ma non il diritto di voto. Questo, infatti, può essere separato in più modi dalla qualità di socio136_{, ovvero può essere soppresso come previsto}

dall art. L228-11 del Code de commerce, che consente alle società per azioni di creare delle categorie di azioni privilegiate senza diritto di voto, oppure può essere attribuito a soggetti che non sono soci, come l usufruttuario o il mandatario137_.

Pertanto, diversi Autori ne hanno escluso la natura di diritto inderogabile o fondamentale138_{, sebbene la giurisprudenza di legittimità abbia affermato che}

qualsiasi limitazione o soppressione del diritto fuori dai casi previsti dalla legge sia da considerarsi illegittima139_.

Il diritto di voto in Francia, quindi, si atteggia in maniera simile a quello previsto nell ordinamento italiano, essendo disciplinato da norme derogabili che ne consentono la disponibilità da parte del potere maggioritario entro limiti prestabiliti, mentre il socio non vi può rinunciare in modo definitivo ed assoluto. Di nuovo in 134 _{Le clausole contenenti il patto leonino sono reputate non scritte. In particolare, l articolo L235-1}

del Code de commerce precisa che: la nullité de la société ne peut non plus résulter des clauses prohibées par l article 1844-1 du Code civil . Vedi: J. KULLMANN, Remarques sur les clauses réputées non écrites, in Recueil Dalloz, 1993, p. 59 ss.

135 _{Ai sensi dell art. L225-113 del Code de commerce: Tout actionnaire peut participer aux}

assemblées générales extraordinaires et tout actionnaire possédant des actions visées à l'article L. 225-99 peut participer aux assemblées spéciales. Toute clause contraire est réputée non écrite . Pertanto, la clausola statutaria posta in violazione del diritto di partecipazione alle decisioni collettive deve ritenersi non scritta.

136 _{A.-V.LE FUR, Concilier l inconciliable: réflexion sur le droit de vote de l actionnaire, in Recueil}

Dalloz, 2008, p. 2015 ss.

137 _{Art. L239-3, 2 alinéa Code de commerce; Art. 1844, 2 alinéa Code civil; art. L225-110, 2 alinéa}

Code de commerce; Art. L631-19 Code de commerce.

138 _{J.-J.DAIGRE, Le droit de vote est-il encore un attribut essentiel de l associ , in Semaine juridique}

Entreprise et Affaires, I, 1996, p. 317 ss.; M. ROUSSILLE, Le droit de vote de l associ , droit fondamental?, in Droit des sociétés, juillet 2014, p. 7 ss.

139 _{Il leading case è la decisione della Corte di Cassazione del 22 febbraio 2005, nota come Arts et}

Entreprise. Vedi: D. PORACCHIA, op. cit., p. 103; Y.PACLOT, Repenser l attribution du droit de vote en cas de démembrement de droit sociaux, in Semaine juridique Entreprise et Affaires, I, 2006, pp. 299, 300; F.FRULEUX, Dissociation des droits de l associ : le cas des sociétés d exercice libéral, in Semaine juridique Entreprise et Affaires, I, 2006, p. 302.

analogia col nostro ordinamento, il diritto agli utili non può essere soppresso, data l esistenza del divieto di patto leonino, ma può essere ridotto o aumentato.

La violazione dei limiti di legge rende la clausola statutaria invalida, mentre la violazione delle norme d ordine pubblico poste a tutela dei diritti amministrativi afferenti alla partecipazione in assemblea e dell insopprimibilità del diritto agli utili, rendono la clausola statutaria come se non fosse stata scritta.

In conclusione, la disciplina dei diritti individuali nell ordinamento francese si atteggia in maniera affine a quella del sistema italiano, confermando la tendenza di questi Paesi di civil law ad ideare costruzioni dottrinali volte alla limitazione del potere maggioritario, che si sono poi risolte nel riconoscimento della prevalenza del carattere precettivo delle norme sul loro contenuto.

Certamente differente è l approccio dell ordinamento inglese, principale esponente della common law, ove le teorie dottrinali lasciano spazio ad un metodo casistico, basato sulla soluzione delle singole controversie e sull autorità dei precedenti. Nondimeno anche nel Regno Unito è possibile individuare una dialettica tra la tutela della posizione del singolo socio ed il potere della maggioranza che passa attraverso il riconoscimento dei membership rights.

Nel Regno Unito la tutela della posizione individuale del singolo socio è stata storicamente influenza dal principio di diritto emerso nell emblematica decisione

Foss v. Harbottle del 1843140_{, secondo cui il giusto attore (proper plaintiff) per}

esercitare un azione di accertamento ed eventualmente condanna rispetto ad un pregiudizio arrecato alla società sarebbe la società medesima, attraverso i propri organi. Inoltre, veniva affermato che se il presunto danno fosse derivato da un atto o negozio che avrebbe potuto essere reso vincolante nei confronti della società 140 _{Foss v. Harbottle, Court of Chancery, 25 March 1843, in 67 E.R. 189. Sul tema: K. W.}

WEDDERBURN, Shareholders' Rights and the rule in Foss v. Harbottle, in The Cambridge Law Journal, vol. 15, no. 2, 1957, pp. 194-215; K. W. WEDDERBURN, Shareholders' Rights and the rule in Foss v. Harbottle (continued), in The Cambridge Law Journal, vol. 16, no. 1, 1958, pp. 93-106; R. GREGORY,What Is the Rule in Foss v. Harbottle?, in The Modern Law Review, vol. 45, no. 5, 1982, pp. 584 588;L.S.SEALY, Foss v. Harbottle A Marathon Where Nobody Wins, in The Cambridge Law Journal, vol. 40, no. 1, 1981, pp. 29-33; M. SPEAKMAN, Directors' Duties and the Rule in Foss v. Harbottle - Prudential Assurance Co. Ltd. v. Newman Industries Ltd. - Prudential Assurance Co. Ltd. v. Newman Industries Ltd. (No. 2), in The Sydney Law Review, vol. 10, no. 2, 1983, p. 156;W., Derivative Actions and Foss v. Harbottle, in The Modern Law Review, vol. 44, no. 2, 1981, pp. 202 212; D.KERSHAW, The Rule in Foss v Harbottle Is Dead: Long Live the Rule in Foss v Harbottle, in The Journal of Business Law, no. 3, 2015, p. 274; A.O.NWAFOR, Enforcement of corporate rights-the rule in Foss v Harbottle: Dead or alive, in Corporate Board: Role, vol. 12, no. 1, 2016, pp. 6-14; B. HANNIGAN, Company Law, 5th ed., Oxford, 2018, p. 549.

mediante una votazione a maggioranza semplice dell assemblea, nessun socio individualmente considerato sarebbe stato legittimato ad impugnarlo. In Foss v.

Harbottle, la Corte ha negato a due soci la legittimazione ad esercitare un azione in

nome e per conto della società nei confronti degli amministratori che avevano venduto dei beni sociali ad un prezzo ritenuto incongruo, così dichiarando che, in generale, i singoli soci non hanno il diritto di esercitare delle azioni individuali in presenza di un danno sociale e che non possono impugnare atti suscettibili di essere confermati dalla maggioranza.

La decisione si basava su due principi fondamentali del diritto societario, ovvero quello della separazione della personalità giuridica e la regola della maggioranza, che è libera di determinare la volontà sociale.

L assolutezza del principio espresso in Foss v. Harbottle aveva inizialmente inibito qualsiasi diritto processuale del socio nei confronti della società, creando un grave ostacolo anche alla protezione di posizioni soggettive individuali o della minoranza. Pertanto, la giurisprudenza di common law aveva iniziato a creare una casistica di eccezioni alla regola di Foss v. Harbottle, consentendo ai soci di proporre delle derivative claims, in nome della società quando il danno fosse dipeso da una

fraud on the minority, come tale non ratificabile dalla maggioranza, nonché in

presenza di wrongdoer control, ovvero di controllo della società da parte del medesimo soggetto che avesse arrecato il danno, il quale ovviamente avrebbe impedito alla società di esercitare l azione in proprio nome141_.

Il Companies Act 2006, Part 11, entrato in vigore il primo ottobre del 2007, ha introdotto a livello legislativo l ordinary derivative claim, azionabile da qualsiasi socio, a prescindere dall ammontare del possesso azionario, volta a chiedere alla Corte il ristoro, integralmente a favore della società, in caso di azione od omissione effettivi o programmati che comportino negligenza, inadempimento, o violazione degli obblighi e dei doveri fiduciari posti a carico degli amministratori. Questa azione, che si andava a sommare alle derivative claims, tuttora riconosciute dal

common law (alle quali residua, tuttavia, un ambito applicativo alquanto marginale),

141 _{Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd (No. 2), Court of Appeal (Civil Division),}

05 October 1981, in [1982] Ch. 204. Vedi:M.SPEAKMAN, Directors' Duties and the Rule in Foss v. Harbottle - Prudential Assurance Co. Ltd. v. Newman Industries Ltd. - Prudential Assurance Co. Ltd. v. Newman Industries Ltd. (No. 2), in The Sydney Law Review, vol. 10, no. 2, 1983, p. 156; P.G. XUEREB, Remedies for abuse of majority power, in Company Lawyer, vol. 7(2), 1986, pp. 53-57.

consente al socio di costringere la società a ristorare un danno che indirettamente colpisce anche la sua posizione individuale e, specificamente, il valore della sua partecipazione.

In tal modo, è stato superato un altro storico principio del common law che riduceva l ambito di tutela del socio, ovvero la no reflective loss rule142_{, secondo cui}

al socio è negata la possibilità di chiedere ed ottenere il risarcimento di un danno patito quale conseguenza indiretta o riflessa di un pregiudizio subito dalla società. La

reflective loss è definita come qualsiasi perdita che verrebbe ristorata qualora la

società facesse valere i propri diritti contro il wrongdoer143_.

Quindi, in forza delle regole espresse in Foss v. Harbottle, attualmente operante seppur con le summenzionate eccezioni, e del no reflective loss principle, quando la società subisce un danno, il giusto attore per chiederne il ristoro è la società medesima, anche se il socio subisce a sua volta un danno causato dalla riduzione del valore della propria partecipazione144_{, poiché si tratterebbe di una}

perdita indiretta o riflessa. I predetti principi, tuttavia, non solo non impediscono l esercizio di una derivative claim in favore della società, ma nemmeno trovano applicazione nel caso in cui il danno sia stato subito direttamente dal patrimonio del socio, nonché tutte le volte in cui la violazione ne riguardi la posizione personale o i diritti individuali. Il socio, in tal caso, può esercitare una personal claim per ottenere un ingiunzione nei confronti della società affinché questa si astenga dal porre in essere un comportamento in violazione dei diritti sociali, o sia costretta ad agire per attuarli o rispettarli. La Corte può emettere un ingiunzione con condanna a fare o non 142 _{Anche definito Prudential principle dalla decisione in cui è stato affermato: Prudential Assurance}

Co Ltd v Newman Industries Ltd (No. 2), Court of Appeal (Civil Division), 05 October 1981, cit. Sul tema vedi: N. NATHANSON, Shareholders' personal claims, in Commercial Law Journal, vol. 23, 2001, p. 8; C.MITCHELL, Shareholders' Claims for Reflective Loss, in Law Quarterly Review, vol. 120, 2004, pp. 457 ss.; J.MUKWIRI, The no reflective loss principle, in Company Lawyer, vol. 26(10), 2005, pp. 304-307; J. LEE SUET LIN, Barring recovery for diminution in value of shares on the reflective loss principle, in The Cambridge Law Journal, vol. 66, no. 3, 2007, pp. 537-558; S. GRIFFIN, Shareholder remedies and the no reflective loss principle - problems surrounding the identification of a membership interest, in Journal of Business Law, vol. 6, 2010, p. 461 ss.

143 _{B.HANNIGAN, op. cit., 2018, p. 576; V.JOFFE QC,D.DRAKE,G.RICHARDSON,D.LIGHTMAN QC,}

T. COLLINGWOOD, Minority Shareholders: Law, Practice, and Procedure, cit., p. 157 ss.; R. HOLLINGTON QC, Hollington on shareholders' rights, 8th ed., London, 2017, p. 325 ss.

144 _{L ambito applicativo della reflective loss rule è individuato in Johnson v Gore Wood & Co, House}

of Lords, 14 December 2000, in [2002] 2 A.C. 1, nei seguenti termini: Reflective loss extends beyond the diminution of the value of the shares; it extends to the loss of dividends (specifically mentioned in Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd (No 2) [1982] Ch 204 ) and all other payments which the shareholder might have obtained from the company if it had not been deprived of its funds .

fare qualcosa, oppure può dichiarare l invalidità di un atto della società (delibera assembleare o decisione degli amministratori) che contrasti con i diritti che lo statuto o la legge riconoscono ai soci. Le ingiunzioni possono essere concesse anche ad

interim, ovvero in via provvisoria. Per di più, al ricorrere di determinate condizioni,

il socio può ottenere il risarcimento dei danni nei confronti della società (S655 del

Companies Act 2006145_).

Nel diritto inglese non è presente una definizione onnicomprensiva di cosa costituisca un personal right di un socio o in quali circostanze egli possa esercitare una personal claim per proteggerlo146_{. Nondimeno la prassi ha individuato delle}

situazioni che fanno sorgere tali diritti meritevoli di tutela, tra cui viene in rilievo la modifica dello statuto147_{. In particolare, infatti, la possibilità di esercitare una}

personal claim viene presa in considerazione riguardo alle violazioni o alle mere

modifiche da parte della maggioranza allo statuto, il quale riconosce al socio determinati dritti individuali.

Lo statuto, articles of association148_{, produce l effetto di un contratto tra i}

membri della società e tra questi e la società (S33 del Companies Act 2006149_).

Tuttavia, a differenza di un contratto di diritto privato che richiede il consenso di tutte le parti per essere modificato, lo statuto può essere alterato attraverso una

special resolution (CA 2006, S21), ovvero una delibera di assemblea straordinaria

approvata con voto favorevole dei tre quarti dei soci aventi diritto di voto (CA 2006, S283(1)). E proprio perché lo statuto produce l effetto di un contratto tra la società e 145 _{CA 2006, S655, Shares no bar to damages against company: A person is not debarred from}

obtaining damages or other compensation from a company by reason only of his holding or having held shares in the company or any right to apply or subscribe for shares or to be included in the company s register of members in respect of shares.