2. Diritto di recesso ex art 2437, I comma, lettera g c.c
2.4. Segue: l ambito applicativo della causa inderogabile di recesso e
La lettura che si intende proporre parte dal presupposto per cui, sebbene sia da condividersi l obiettivo di ricercare un punto di equilibrio fra la tutela dell interesse individuale del socio e di quello della maggioranza, la ricostruzione dell ambito applicativo del diritto di recesso debba discendere dall individuazione di un criterio certo di discrimine fra le modifiche dello statuto rilevanti e quelle non, basato su di un interpretazione letterale e teleologica dell istituto.
L art. 2437, I comma, lett. g. c.c. indica quale presupposto del recesso non già un pregiudizio, ovvero un risultato, bensì la deliberazione che modifica lo statuto,
considerate fonte di recesso sarebbe indiretta, così ricomprendendo nell ambito applicativo dell art. 2437, I comma, lett. g. c.c., oltre all alterazione dei criteri di valutazione delle azioni in caso di recesso, la revoca dello stato di liquidazione, l eliminazione di una o più cause di exit e la proroga della società.
ovvero un atto formale, il quale, al pari delle altre cause legali di recesso, è considerato nella sua oggettività, a prescindere dalla situazione o percezione personale del socio che lo esercita. Inoltre, nonostante la cautela che impone un interpretazione del dato testuale in un contesto di generale incertezza terminologica, la formulazione della norma di cui si tratta riconduce l esercizio del recesso alle modificazioni concernenti i diritti di voto o di partecipazione e non alle modificazioni dei diritti di voto o di partecipazione , così letteralmente aprendo la possibilità ad un applicazione del recesso a fronte di modifiche indirette dei diritti103 ed escludendola solo laddove gli effetti non riguardino più i diritti, ma si
spostino sulla partecipazione personale del socio. Infatti, qualora la modifica dello statuto riguardi, ad esempio, l alterazione dei quorum assembleari, la stessa non incide né direttamente, né indirettamente sul diritto di voto incorporato nelle singole azioni, ma, a seconda della concreta percentuale di capitale sociale detenuta da un determinato socio, può impedirgli, in via di mero fatto, di esercitare un potere di veto di cui disponeva precedentemente. In tal caso, il pregiudizio eventualmente subìto al peso della partecipazione del socio non legittima l esercizio del recesso, in quanto dipende da una circostanza soggettiva e non soltanto dalla delibera dell assemblea straordinaria modificativa dello statuto.
Alla luce di tali considerazioni, non possono escludersi dall ambito applicativo del diritto di recesso le modifiche che incidono indirettamente sui diritti del socio, ma solamente quelle, definite di fatto, le quali provocano degli effetti nella sfera soggettiva dell azionista in conseguenza, non solo della modifica oggettivamente considerata, bensì anche della posizione personale dell azionista medesimo e, in particolare, del numero di azioni che concretamente possiede. Le modifiche di fatto, quindi, possono cagionare una riduzione del peso della partecipazione del socio nella vita e nelle decisioni sociali in funzione della presenza di un elemento soggettivo esterno alla fattispecie della norma di cui si tratta e, in generale, all istituto del recesso.
Del resto, si è già avuto modo di argomentare che nelle società per azioni non è possibile ravvisare un principio generale di rilevanza delle posizioni soggettive degli azionisti da applicare estensivamente o analogicamente, in quanto la relativa 103 P. BUTTURINI, Le fattispecie legali di recesso introdotte dalla riforma delle società di capitali, cit.,
disciplina è fondata sulla tecnica azionaria, ovvero sul ricorso inderogabile e tipologicamente connotante all azione quale strumento con cui rappresentare la partecipazione del socio (azionista, appunto) in quel tipo di società104. Cosicché la
ragione dell esclusione della tutela del diritto di recesso risiede, non in una generica necessità di interpretazione restrittiva, ma piuttosto nell argomento logico e letterale per cui le modifiche di fatto coinvolgono la posizione sostanziale di un particolare azionista (specialmente in ragione del numero di azioni dallo stesso concretamente possedute) e non i diritti incorporati nelle azioni, come richiede l art. 2437, I comma, lett. g. c.c.
Sono, quindi, modifiche di fatto, che dipendono dalla quantità di azioni possedute da uno stesso soggetto, quelle ai quorum assembleari, le limitazioni quantitative e gli scaglionamenti all esercizio del diritto di voto ex art. 2351, III comma c.c., la modifica alla percentuale di capitale sociale necessaria ad esercitare taluni diritti sociali o a presentare liste di candidati per l elezione di amministratori e sindaci.
Le modifiche indirette, invece, che legittimano l esercizio del diritto di recesso, comprendono non solo la modificazione di una categoria di azioni che si rifletta sulle prerogative delle altre categorie, ma in generale ogni operazione idonea a mutare gli assetti societari o l organizzazione di anche solo una parte di essi, che incida sulla posizione giuridica soggettiva di tutti o alcuni azionisti, talvolta pariteticamente o proporzionalmente al possesso azionario, talaltra differentemente105. Si tratta di operazioni che, specialmente a seguito della Riforma,
sono ineludibilmente avocate al potere della maggioranza e dalle quali derivano (indirettamente) delle alterazioni dei diritti individuali e dei rapporti sociali: l aumento di capitale sociale con esclusione statutaria del diritto di opzione, la
104 Difatti, la rappresentazione delle partecipazioni attraverso i titoli azionari è l unico elemento che
tutt oggi, a seguito della riforma della s.r.l. PMI con l entrata in vigore della legge 21 giugno 2017, n. 96, di conversione del d.l. n. 50/2017, art. 57, distingue la società per azioni dalla società a responsabilità limitata. Sul carattere tipologico della partecipazione azionaria, argomenta un interpretazione restrittiva del recesso: M.STELLA RICHTER,Parere sul punto g dell'art. 2437 cod. civ. (e su altre questioni meno misteriose), cit., p. 394; M.STELLA RICHTER,Ancora in tema di recesso e di «modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto e di partecipazione», cit., p. 156.
105 M. STELLA RICHTER,Ancora in tema di recesso e di «modificazioni dello statuto concernenti i
diritti di voto e di partecipazione», cit., p. 159, il quale si riferisce alle modifiche che coinvolgono le categorie di azioni come modificazioni indirette, mentre quelle che si riferiscono a tutte le azioni come modificazioni riflesse.
modifica del sistema di amministrazione e controllo (con passaggio al sistema dualistico), la trasformazione, fusione e scissione.
Tali decisioni producono effetti indiretti sui diritti del socio senza che costui vi si possa sottrarre, in modo analogo alle modifiche di fatto, ma a differenza di queste non dipendono da un elemento personale dell azionista. In altri termini, è dalla modifica dello statuto, seppur volta a raggiungere un obiettivo diverso dall alterazione dei diritti del socio, che comunque tale alterazione si determina, senza che intervenga un fattore personale affinché l azionista si trovi concretamente in una posizione diversa rispetto a quella in cui era precedentemente.
Il criterio di discrimine tra le modifiche indirette e quelle di fatto e, quindi, tra quelle che legittimano l esercizio del diritto di recesso e quelle a cui l ordinamento non riconosce alcuna tutela per il socio, consiste nella presenza o meno di un elemento personalistico dal quale dipende, in definitiva, la modifica della posizione del socio.
Infine, occorre precisare che, rispetto alle modifiche indirette, il recesso opera quale extrema ratio a cui il socio può fare ricorso innanzi a decisioni dell assemblea straordinaria idonee a modificare la struttura organizzativa della società che pregiudichino la sua posizione giuridica106. Ciò, in quanto, talvolta il legislatore non
ha previsto alcun rimedio in occasione di tali operazioni, come, ad esempio, nel caso di passaggio dal modello di amministrazione tradizionale a quello dualistico, e talaltra ha disposto espressamente la possibilità di esercitare il diritto di recesso, come in caso di trasformazione, oppure ha disciplinato una tutela ad hoc, quale l approvazione dell assemblea speciale in caso di pregiudizio dei diritti di categoria. Le modifiche indirette, quindi, possono legittimare l esercizio del diritto di recesso anche in aggiunta alla tutela specifica eventualmente prevista, oppure, al contrario, escluderlo a fronte della previsione di un rimedio alternativo da parte dell ordinamento. Il recesso a seguito di operazioni idonee ad incidere sugli assetti societari ed indirettamente sui diritti degli azionisti si pone, in tal senso, come una tutela residuale ed una norma di chiusura.
Per tali motivi non coglie nel segno, rispetto alla posizione qui sostenuta, l obiezione mossa dai sostenitori dell orientamento restrittivo per cui, estendendo 106 F.FORNASARI, op. cit., p. 159.
l ambito applicativo del diritto di recesso alle modifiche indirette si finirebbe per ricomprendere tra le cause di recesso inderogabili anche alcune fattispecie che il legislatore ha voluto riservare alla sola s.r.l., come ad esempio la fusione e la scissione107. Ebbene, poiché le fusioni e le scissioni sono esempi emblematici di
operazioni decise dalla maggioranza che generano effetti indiretti sui diritti di voto e partecipazione dei soci delle società coinvolte, ne discende che a coloro che non vi abbiano consentito debba essere assicurato uno strumento di tutela108. Pertanto, non è
superfluo interrogarsi sulla sufficienza dei rimedi che derivino dal complesso procedimento previsto per l adozione di queste decisioni, come il sistema dei conguagli, oppure sulla possibilità di sommare a questi la tutela del recesso. Ciò che si vuole scongiurare, quindi, a questo stadio dell analisi, è l aprioristico inserimento di queste operazioni tra le modifiche di fatto, le quali non assicurano al socio alcun tipo di rimedio109.
In conclusione, l interpretazione offerta può ricondursi all orientamento estensivo, sebbene si sia tentato di liberarsi dagli argomenti legati a ragioni di opportunità e di ancorare la soluzione ermeneutica ai caratteri sistematici dell istituto del recesso ed ai principi tipologici del diritto azionario, non sufficientemente considerati nel precedente dibattito dottrinale. Nondimeno, dell orientamento estensivo deve senz altro recepirsi integralmente l argomento derivante dalla ratio
legis del recesso, a seguito della Riforma del diritto societario. Infatti, la nuova
configurazione dell istituto del recesso lo ha eretto a rimedio centrale del singolo socio ed efficace strumento di dialettica nei confronti del principio maggioritario, per cui un interpretazione restrittiva non potrebbe in ogni caso essere considerata conforme all attuale assetto del nostro diritto societario.
107 A.PACIELLO,Commento sub. art. 2437, cit., p. 1114, il quale porta l esempio dell esclusione del
diritto di opzione a fonte della quale è previsto il diritto di recesso nella sola s.r.l. ex art. 2481-bis, comma I c.c.; C.FRIGENI, Partecipazione in società di capitali e diritto al disinvestimento, cit., p. 186; M. VENTORUZZO,Modifiche di diritto, indirette e di fatto del diritto di voto e recesso nelle S.p.A., cit., p. 1063.P.GHIONNI CRIVELLI VISCONTI, op. cit., p. 162; P. PISCITELLO, Recesso organizzativo ex art. 2437, comma 1, lett. g), c.c. e modifica delle regole di partecipazione ai risultati, cit., p. 1279. Questo argomento è sostenuto anche in Trib. Roma, 30 aprile 2014, n. 2964, cit., p. 866.
108 Del resto, come si vedrà più approfonditamente nel Capitolo IV, paragrafo 5.2., una considerevole
parte della dottrina (e della giurisprudenza) ritiene che il diritto di recesso potrebbe derivare da alcune modificazioni statutarie rilevanti ai fini dell art. 2437 c.c. ed eventualmente implicate dall operazione di fusione o scissione, come nel caso di modifiche dell oggetto sociale, di trasferimento della sede all estero, o di trasformazione.
109 Le operazioni che comportano modificazioni indirette dei diritti dell azionista e le relative tutele