LA CENTRALITÀ DEL CONCORSO (ANCHE) NELLA VALUTAZIONE DEL LAVORATORE PUBBLICO

La disposizione di cui all’art. 52, d. lgs. 165 del 2001 prevede(va) che la mobilità verticale potesse conseguire solo a sviluppo professionale o procedure concorsuali o selettive: in ogni caso, a prescindere dal riferimento all’una piuttosto che all’altra modalità, ciò che traspare è la volontà di consentire meccanismi di progressione solo in ragione di un aumento delle capacità professionali del lavoratore, in ciò superando un aspetto deficitario del d. lgs. 29 del 1993131.

Tre le forme previste: lo sviluppo professionale, le procedure selettive, quelle concorsuali. Il primo consiste in tutti quei meccanismi diversi ed alternativi132 rispetto alle procedure selettive e concorsuali che richiedano una valutazione non comparativa ed implichino progressività, gradualità e continuità nella formazione del dipendente133; le seconde e le terze in meccanismi di verifica della professionalità rispettivamente non comparativi e comparativi134. La disposizione non lascia trasparire favore alcuno per un meccanismo piuttosto che per l’altro, ammettendone, anche in forza della disgiuntiva utilizzata, una pari fungibilità.

L’elaborazione giurisprudenziale costituzionale formatasi a ridosso dell’entrata in vigore della riforma135 ha tuttavia rovesciato tale principio di “uguaglianza”, affermando il necessario esperimento di meccanismi concorsuali anche per le progressioni di “carriera”, dando prova della veridicità dell’affermazione per cui un reale processo riformatore richiede innanzitutto un diverso modus pensandi136. Non soltanto il giudice costituzionale effettua un’opzione per un meccanismo selettivo ben preciso, ma la porta alle estreme

131

E. GRAGNOLI, Rapporto di lavoro pubblico, op. cit., 224-225 sottolinea come nella prima fase della riforma sia del tutto assente “l’ossatura del nesso tra mansioni ed inquadramento, e delle ipotesi di mobilità connesse a incrementi della professionalità”.

132

C. PISANI, L’assegnazione a mansioni superiori, op. cit., 717. 133

Parte della dottrina ritiene possibile ricondurre a tale nozione “meri automatismi di carriera”, la semplice partecipazione a corsi di formazione lo svolgimento di mansioni in una qualifica inferiore. S. LIEBMAN, La disciplina delle mansioni nel lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni", in Arg. Dir. Lav., 1999, 636.

134

A. PERRINO, Il rapporto di lavoro pubblico, op. cit., 228-229. Nel senso che non vi sia differenza tra le due, D. MEZZACAPO, I concorsi finalizzati alla progressione professionale dei pubblici dipendenti: giurisdizione e tecniche di tutela, in Arg. Dir. Lav., 2002, 476.

135

Corte cost., 4 gennaio 1999, n. 1. 136

Sottolinea tale aspetto, ma in relazione alla contrattazione, M. D’ANTONA, Contratti nuovi e contraenti vecchi, op. cit.

157 conseguenze nel momento in cui coinnesta dinamiche selettive volte a sopperire ad esigenze interne della pubblica amministrazione e a soddisfare legittime aspettative di sviluppo professionale dei dipendenti con meccanismi che si svolgono secondo logiche pubblicistiche137. Tanto più in ragione della circostanza per cui i concorsi volti a far conseguire una “qualifica” superiore, ossia la promozione a fascia o categoria superiore, vedono la contemporanea presenza di candidati interni ed esterni, senza che vengano introdotti criteri distintivi per una più idonea valutazione degli uni e degli altri138

L’opzione ricostruttiva sottesa è quella secondo cui il passaggio ad una qualifica superiore comporti la costituzione di un nuovo rapporto di lavoro, avente ad oggetto funzioni più elevate139, a prescindere dalla circostanza della preesistenza di un rapporto di lavoro tra la P.A. e il candidato, vincitore della procedura selettiva140 rispetto al quale il ricorso a procedure concorsuali è imposto dall’art. 97, Cost.

Tale disposizione prevede, infatti, il concorso come necessario per l’accesso ai pubblici impieghi, fatte salve diverse previsioni di legge: unitamente agli artt. 51141 e 98142, Cost., ha di fatto impedito che l'accesso ai pubblici uffici potesse avvenire mediante procedure altre rispetto a meccanismi selettivi non comparativi, a meno che non intervenissero norme di legge che espressamente143 prevedessero

137

M. RUSCIANO, Carriera per concorso del dipendente pubblico, op. cit., 218-219. 138

M. D’APONTE, Pubblico e privato nel lavoro con le amministrazioni pubbliche, op. cit., 380. 139

Su cui da ultimo Corte cost., 5 gennaio 2011, n. 7 meramente confermativa di un’interpretazione assolutamente uniforme. Tra le molte pronunce intervenute in precedenza Corte cost., 24 luglio 2003, n. 274; Corte cost. 16 maggio 2002, n. 194; Corte cost. ord., 4 gennaio 2001, n. 2; Corte cost., 4 gennaio 1999, n. 1,

140

E. M. MASTINU, Progressione nel sistema di inquadramento professionale del pubblico dipendente, qualificazione formale delle relative procedure e giurisdizione. Prove di dialogo fra Corte costituzionale e Corte di Cassazione, in Lav. Pubb. Amm., 2003, 822.

141

" Tutti i cittadini dell'uno o dell'altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. A tale fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini. La legge può, per l'ammissione ai pubblici uffici e alle cariche elettive, parificare ai cittadini gli italiani non appartenenti alla Repubblica. Chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro"

142

Con particolare riferimento al primo comma: “I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione”.

143

V. LUCIANI, Il reclutamento del personale e l'acceso dei cittadini degli Stati membri dell'Unione europea", in F. CARINCI, L. ZOPPOLI (a cura di), Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, in F. CARINCI (diretto da), Diritto del lavoro. Commentario, Torino, 2004, 505. Così anche Corte cost., 29 maggio 2002, n. 218, in Giur. cost., 2002, 1679 e ss.

158 deroghe in tal senso144. Ratio sottesa a tale scelta è stata garantire l'imparzialità dei pubblici agenti e di buon andamento dell'azione amministrativa145: lo strumento concorsuale dovrebbe, infatti, essere in grado di assicurare una rigorosa selezione del personale maggiormente idoneo all'espletamento di determinate funzioni146.

A tacere del giudizio espresso da una parte della dottrina che sottolinea come tale interpretazione sia eccessivamente rigida e restrittiva147 già con riferimento all’accesso al lavoro pubblico148, tanto appare ancora più condivisibile con specifico riguardo alla materia delle progressioni professionali.

Innanzitutto, sebbene animato da più che buone intenzioni149, il Giudice delle leggi pare non tenere in debito conto le differenze pure sussistenti tra l’accesso al pubblico impiego e la progressione determinata dal conseguimento di una qualifica superiore. Tale differenza è pure plasticamente evidenziata dalla collocazione sistematica dei due istituti in articoli ben distinti: gli artt. 35 e 52, infatti, volutamente sono collocati nei titoli III e IV al fine di sottolineare la volontà di rimediare alla tradizionale compressione della crescita professionale e delle dinamiche di carriera che avevano caratterizzato il lavoro pubblico150, determinando la sostanziale demotivazione del personale.

In secondo luogo, erroneamente si afferma che la progressione in area superiore costituisca una vicenda novativa del rapporto di lavoro già esistente, costituendone al contrario una mera fase evolutiva “interna”. Si finisce in tal modo per obliterare il dinamismo proprio del rapporto di lavoro, quasi che solo

144

Deroghe progressive, ricordano F. CARINGELLA, R. MARINO, Il lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni,1999, 185, si sono avute in materia di assunzioni obbligatorie di soggetti appartenenti alle categorie protette, nonché a fronte di assunzioni mediante collocamento. 145

F. CARINGELLA, R. MARINO, Il lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni, op. ult. cit., 180-181.

146

Si veda sul punto L. DE BERNARDIN, Il principio del concorso nel pubblico impiego privatizzato, in Giur. it. 2003, 1084.

147

G. GENTILE, Reclutamento del personale, in G. AMOROSO, V. DI CERBO, L. FIORILLO, A. MARESCA, Il diritto del lavoro, Volume II. Il lavoro pubblico, Milano, 2007, 360, il quale sottolinea, tra l'altro, come tale scelta interpretativa preclusa anche il possibile intervento di atti di autonomia privata nella fase di reclutamento.

148

Che risulta "...presidiato da specifici precetti costituzionali..." S. CIRO, Concorsi pubblici e limiti alla potestà normativa regionale e regolamentare degli enti locali, in Giornale dir. amm., 2008 , 10, 1118.

149

Pur criticando le motivazioni addotte, A. GARILLI, Le controversie sui concorsi e sulla progressione, op. cit., 22, ritiene il risultato conseguito dalla Corte “sostanzialmente equilibrato e coerente con i principi costituzionali” nella misura in cui questa ha inibito l’operare di disposizioni legislative che consentivano percorsi di carriera legati unicamente all’anzianità di servizio.

150

159 ove questo venga svolto a favore di datore di lavoro pubblico non possa essere suscettibile di evoluzione alcuna.

Infine, una tale scelta sminuisce la stessa portata dell’attrazione del lavoro pubblico nell’alveo della regolamentazione codicistica. La pubblica amministrazione che sia parte di un rapporto di lavoro, ai sensi del combinato disposto degli artt. 2, comma 2 e 5, comma 2, d. lgs. 165 cit., nell’adottare le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure per la gestione dei rapporti di lavoro agisce spendendo le capacità e i poteri del privato datore di lavoro. Ed invero non pare che lo svolgimento di procedure volte a determinare progressioni di “carriera” legate all’accertamento delle capacità professionali del lavoratore possa ritenersi altro dalla gestione del rapporto di lavoro, né tantomeno assimilabile all’accesso.

La soluzione fornita dalla Corte costituzionale – rispetto alla quale anche la Cassazione aderisce con la nota sentenza 15 ottobre 2003, n. 15403 resa a sezioni unite, la quale determina notevoli ripercussioni in tema di riparto della giurisdizione151 – non condivisibile per le ragioni di cui si è detto riceve tuttavia una decisa conferma ad opera dell’art. 62 del d. lgs. 150 del 2009. Tale disposizione riforma l’art. 52, d. lgs. 165: nel riaffermare il principio di contrattualità delle mansioni, prevede tuttavia che a il lavoratore abbia diritto ad essere adibito “… o a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia

successivamente acquisito per effetto delle procedure selettive di cui all'articolo 35, comma 1, lettera a)”, quelle cioè previste proprio per l’accesso al pubblico

impiego e secondo le modalità ivi disciplinate152. È, dunque, lo stesso

151

Estesa ora anche alle progressioni a fascia od area superiore. Afferma infatti la S.C. nel corpo della sentenza che “… Dovendo essere considerato come un imprescindibile presupposto (della conclusione che deve essere adottata) il principio secondo cui, nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, l'accesso del personale dipendente ad un'area o fascia funzionale superiore deve avvenire per mezzo di una pubblica selezione, comunque denominata ma costituente, in definitiva, un pubblico concorso - al quale, di norma, deve essere consentita anche la partecipazione di candidati esterni - si deve affermare che il quarto comma dell'art. 63 d. lgs. 30 marzo 2001 n. 165, quando riserva alla giurisdizione del giudice amministrativo "le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni", fa riferimento non solo alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l'accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore …”. Viceversa, restano attratte alla giurisdizione ordinaria le progressioni interne alle fasce, le cc.dd. progressioni orizzontali, non integrando queste una vicenda novativa. Così, da ultimo, Cass. civ., sez. un., 9 aprile 2010, n. 8424.

152

In forza del richiamo al comma 3, le procedure (di reclutamento recita testualmente la disposizione) si conformano ai seguenti principi: a) adeguata pubblicità della selezione e modalità

160 legislatore153, anche agli artt. 52, co. 1 bis e 24, a sciogliere il busillis: scelta che, pur determinata da valutazioni di opportunità154 e già anticipata nello stesso disegno di legge delega, a causa del riferimento all’art. 35, è suscettibile di ingenerare (evitabile quanto) inutile confusione di concetti155. Viene così codificato il principio affermato dalle giurisdizioni superiori156 sulla scorta del quale il riconoscimento e la valorizzazione della professionalità nel settore pubblico transitano necessariamente dal concorso “pubblico”157.

Tale scelta potrebbe apparire condivisibile laddove si faccia riferimento alla funzione pure positiva che il meccanismo concorsuale svolge nel settore privato: nonostante i limiti che, a parere di chi scrive, questo strumento presenta, varrebbe a delimitare i poteri unilaterali del datore di lavoro. Aspetto quest’ultimo del tutto assente nel pubblico in cui il concorso rimane modalità di esercizio della funzione di organizzazione del lavoro, con particolare riferimento alle modalità che ne sovrintendono lo svolgimento158.

III.3. LE NOVITÀ DELLA RIFORMA BRUNETTA: DALLA VALUTAZIONE DELLA