IL RISCHIO DELLA ECCESSIVA DILATAZIONE DELL’AREA DELLA PRESTAZIONE ESIGIBILE DAL DATORE DI LAVORO

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In termini Cass., SS. UU., 25 novembre 2006, n. 25033, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di clausola del contratto collettivo che introduceva meccanismi convenzionali di mobilità orizzontale. La sentenza citata costituisce, dunque, intervento “apripista”, con un margine di azione più ampio rispetto alla sentenza 7755/1998, nella cui scia si collocano le successive sentenze nn. 5285/2997; 8596/2007; 15053/2007 e 25313 dello stesso anno.

187

In senso critico I. ALVINO, Limiti collettivi al potere direttivo dell’imprenditore, op. cit., 49. 188

Cass., 24 ottobre 2005, n. 20523; Cass., 1 settembre 2000, n. 11457; 189

Cass., 12 aprile 2005, n. 7453; Cass., 23 marzo 2005, n. 6326; Trib. Roma, sez. lav., 15 febbraio 2005, n. 2732; Trib. Bari, sez. lav., 7 gennaio 2005.

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Ex plurimis G. GIUGNI, Qualifica, mansioni e tutela della professionalità, Riv. Giur. Lav., 1973, I, 9.

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Così già U. ROMAGNOLI, sub art. 2103, op. cit., 1979, 230 che parla in proposito di “linea professionale”. Tale criterio, che interviene onde evitare arbitri da parte datoriale, è espressamente preso in considerazione dall’Acuerdo interconfederal para la negociación colectiva stipulato a Madrid il 4 novembre 2005, consultabile al sito http://www.juntadeandalucia.es/empleo/carl/portal/web/guest/negociacion-colectiva/anc e pubblicato nel BOE 16 marzo del 2005, n. 64, 9354 e ss (specialmente 9359).

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33 Non vi è dubbio che la nozione di professionalità come capacità professionale potenziale costituisca solo una delle accezioni che vengono in considerazione come criterio alla cui luce deve valutarsi l’equivalenza tra le mansioni. Il mutamento giurisprudenziale, già caldeggiato dalla dottrina, non è esente da battute d’arresto, né da ripensamenti193, e tuttavia l’affacciarsi di questa concezione di professionalità - per cui si ha riguardo al profilo soggettivo delle mansioni in un’ottica dinamica ed evolutiva e rispetto alla quale non funge da limite il bagaglio professionale pregresso194 - ha il merito di manifestarsi come maggiormente adeguata ai mutati assetti organizzativi195. Si ovvia in tal modo all’inconveniente derivante dalla circostanza per cui la difesa della mera professionalità pregressa del lavoratore avrebbe finito per svuotare di contenuti il disposto dell’art. 2103 c.c.196. Non vi sarebbe, pertanto, nessun problema se tale operazione non riproponesse, in termini nuovi, il problema della necessaria delimitazione della prestazione esigibile da parte datoriale onde evitarne una radicale e strutturale indeterminatezza197.

Vi è stato chi, in particolare, ha ritenuto la completa erroneità dell’apertura giurisprudenziale avviata dalla S.C. con la sentenza 25033 del 2006198, che altro non sarebbe che un tentativo di surrettizia reintroduzione degli interessi dell’impresa199, già espunti dal testo originario della norma, volti a legittimare

193

U. GARGIULO, L’equivalenza delle mansioni, op. cit., Tra le pronunce giurisprudenziali che assumono la professionalità pregressa come necessario oggetto di tutela si vedano da ultimo Cass. 4 maggio 2010, n. 10713; Cass. 14 aprile 2010, n. 8893.

194

M. BROLLO, La mobilità del lavoratore, op. cit., 156. 195

Preoccupazione avvertita espressamente dalla citata sentenza 25033 del 2006 laddove si afferma la necessità di approntare una soluzione che contemperi le garanzie della norma codicistica con le maggiori esigenze di flessibilità determinate “dalla sempre più penetrante integrazione dei sistemi produttivi”.

196

M. VENDRAMIN, Mobilità orizzontale, clausola di fungibilità, op. cit., 419. 197

Così già LISO F., sub art. 13, Mansioni del lavoratore, op. cit., 164. 198

Della quale si rimarca, peraltro, la differenza quanto ad impostazione “valoriale”e metodologica rispetto all’antecedente del 1998 – così GARGIULO U., Clausole di fungibilità per esigenze aziendali: un nuovo “disorientamento” della Corte?, in Dir. lav. merc., 2007, I,, 114 – dal quale si differenzia per l’accoglimento di interessi altri rispetto a quelli del lavoratore. Così A. MEUCCI, Considerazioni sulla cd. “professionalità dinamica”, in D&L Riv. crit. dir. lav., 2008, 63 e ss. Ritiene al contrario che la sentenza aderisca sostanzialmente all’orientamento tradizionale M. BORZAGA, Principio di equivalenza delle mansioni e ruolo della contrattazione collettiva: verso nuovi spazi di flessibilità?, in Arg. Dir. Lav., 2007, 3, 660.

199

Nel senso dell’irrilevanza di eventuali esigenze organizzative per legittimare operazioni di dequalificazione Cass. 17022/2006; Cass. 8 agosto 1987, 6852; Cass. 8 settembre 1988, n. 502.

34 qualsivoglia meccanismo di mobilità200, rispetto al quale l’argomento dell’accrescimento della professionalità non sarebbe che una mera “copertura”.

Anche a non voler accedere ad una lettura tanto estrema del mutato orientamento giurisprudenziale, è stato paventato il rischio di una dilatazione della prestazione esigibile dal lavoratore in un duplice senso: quantitativo e qualitativo201. In altri termini, la nuova nozione di professionalità comporterebbe, nel primo senso, un ampliamento dei compiti il cui svolgimento potrebbe essere richiesto al lavoratore, tanto mediante il riferimento a quelli contrattualmente convenuti, quanto sulla scorta di quelli considerabili equivalenti ex post. Per altro verso, ancora, ulteriore conseguenza sarebbe la richiesta di modalità di adempimento maggiormente collaborative, improntate a sempre minori dosi di subordinazione a tutto vantaggio di maggiore capacità di autodeterminazione202.

In realtà, non si ritiene che l’accoglimento della nozione di professionalità dinamica possa di per sé interpretarsi come tentativo di malevola elusione del necessario rispetto della dignità professionale del lavoratore, né che sia opzione adesiva rispetto alle sole esigenze datoriali. La parzialità di tale ultima affermazione può essere, peraltro, tanto più colta ove si ponga mente a tutte quelle sentenze che ritengono che il danno alla professionalità sia da ravvisarsi in tutti i casi di demansionamento o di forzata inattività del lavoratore, come quello derivante “dall’impoverimento della capacità professionale acquisita dal

lavoratore e dalla mancata acquisizione di una maggiore capacità”203.

Ad evitare infatti che si produca un’indebita dilatazione della prestazione esigibile, specie sotto il profilo quantitativo, interviene il necessario riferimento alle mansioni di assunzione204, suscettibili certo di evoluzioni e mutamenti, ma sempre nei limiti del necessario rispetto dell’omogeneità professionale tra mansioni di nuova adibizione e mansioni originarie che costituiscono, queste ultime, traccia del “codice genetico della professionalità acquisibile”205.

200

In ciò operando una sorta di restaurazione dello status quo ante. A. MEUCCI, Considerazioni sulla cd. “professionalità dinamica”, op. cit., 67.

201

U. CARABELLI, Dalla professionalità statica alla competenza dinamica, op. cit., 94. 202

Aspetto questo non incompatibile con il lavoro subordinato, ove si ponga mente all’esperienza, pacificamente ammessa, del lavoro dirigenziale. Op. ult. cit., 95.

203

Cass. civ., sez. lav., 10 giugno 2004, n. 11045; Cass. civ., sez. lav., 22 febbraio 2003, n. 2763; Cass. civ., sez. lav., 14 novembre 2001, n. 14199; Corte App. Bari sez. lav., 23 giugno 2007, n. 1053; Trib. Milano sez. lav., 30 settembre 2006, n. 2949.

204

U. GARGIULO, L’equivalenza delle mansioni, op. loc. cit. 205

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I.4. SULL’INERENZA DELLA PROFESSIONALITÀ ALLA DIMENSIONE SOGGETTIVA