Il Codice del Commercio del

procedibilità 3.Tesi sulla improcedibilità 4.La posizione della Giurisprudenza di legittimità

1. Il Codice del Commercio del 1882

Prima dell'emanazione del codice civile la disciplina delle

attività commerciali ruotava attorno alla figura del

commerciante. Per tale ragione il Codice di Commercio del 1882

individuava, nella definizione di commerciante, tutte le attività

commerciali e quelle direttamente rivolte alla produzione.

A tal proposito, l’art 683 del Codice del Commercio enunciava

“Il commerciante che cessa di fare i suoi pagamenti per obbligazioni

commerciali è in stato di fallimento”.

Già a fine 800 quindi si ravvisava nell’insolvenza, rectius nella

cessazione dei pagamenti, una sorta di inadempimento.84 _Per

79 tale ragione l’espressione “stato di cessazione dei pagamenti” fu

intesa dai primi commentatori come mera sommatoria di

inadempimenti.

Il testo in esame, però, non si occupava in modo specifico degli

effetti del fallimento sui rapporti giuridici pendenti. Erano

infatti poche norme a disciplinare, in modo compiuto, gli effetti

che derivavano dal fallimento.

A tal proposito preme ricordare l’art 805 che dettava una

particolare disciplina in caso di fallimento del compratore di

merci. In tale ipotesi, infatti, era attribuita al venditore la facoltà

di ritenere le merci al fine di soddisfare il proprio credito.

Successivamente la materia è stata disciplinata in una apposita

sezione dedicata denominata “Effetti del fallimento sui rapporti

giuridici preesistenti” dalla Legge Fallimentare del 1942.

Il testo trasformava la figura del commerciante sostituendola

con quella dall’imprenditore. La disciplina, però, risultava

frammentaria e insufficiente poiché, alcuni rapporti, non erano

disciplinati nella Legge Fallimentare ma nel Codice Civile o in

80 Sulla scorta di ciò nel 2002 il Governo istituì una commissione di

studi, c.d. Commissione Trevisanato, conferendole l’incarico di

predisporre un testo di legge-delega allo scopo di attuare una

riforma organica della Legge Fallimentare.

Il progetto in esame prevedeva la sospensione dei rapporti

pendenti e attribuiva una facoltà di scelta, per il curatore, di

subentrare o recedere dai rapporti patrimoniali in essere alla

data del fallimento.

Nel dicembre del 2004, il Governo propose un testo di parziale

riforma della vigente legge fallimentare, che rispetto a quello

originario presentato nel 2002, introduceva l’articolo 72-bis85_,

sugli effetti del fallimento sui finanziamenti ad uno specifico

affare, l’articolo 72-ter86_{, sulla locazione finanziaria, e un articolo}

85 _{Di seguito si riporta il testo dell’art 72 bis “In caso di situazione di crisi del}

costruttore ai sensi dell'articolo 2, comma 1, lettera c), della legge 2 agosto 2004, n. 210, il contratto si intende sciolto se, prima che il curatore comunichi la scelta tra esecuzione o scioglimento, l'acquirente abbia escusso la fideiussione a garanzia della restituzione di quanto versato al costruttore, dandone altresì comunicazione al curatore. In ogni caso, la fideiussione non può essere escussa dopo che il curatore abbia comunicato di voler dare esecuzione al contratto”. Il testo, come da riforma del 2007, oggi sancisce “I contratti di cui all’articolo 5 del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122 si sciolgono se, prima che il curatore comunichi la scelta tra esecuzione o scioglimento, l’acquirente abbia escusso la fideiussione a garanzia della restituzione di quanto versato al costruttore, dandone altresì comunicazione al curatore. In ogni caso, la fideiussione non può essere escussa dopo che il curatore ha comunicato di voler dare esecuzione al contratto”.

86 _{Art 72 ter con riforma del 2006 “Il fallimento della società determina lo}

scioglimento del contratto di finanziamento di cui all’articolo 2447-bis, primo comma, lettera b), del codice civile quando impedisce la realizzazione o la continuazione dell’operazione. In caso contrario, il curatore, sentito il parere del

81

83-bis87 _{sulla sospensione del rapporto con la facoltà di scelta del}

curatore fra esecuzione e scioglimento dei rapporti.

Si giunge quindi alla Legge 80/2005 che rivede

complessivamente l’intera normativa e, in seguito, al D.L. 22

giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla L. 7

agosto 2012, n. 134 che introduce l’art. 169-bis dedicato alla

disciplina dei contratti in corso di esecuzione nell’ambito del

concordato preventivo88_.

Infine la legge 132/2015, di conversione del Decreto Legge

83/2015, entrata in vigore il 21 agosto 2015, ha apportato non

poche modifiche alla Legge Fallimentare.

Tra le modifiche ricordiamo, in questa sede, l’articolo 43

relativamente ai rapporti processuali, l’art. 64 in merito alla

comitato dei creditori, può decidere di subentrare nel contratto in luogo della società assumendone gli oneri relativi. Ove il curatore non subentri nel contratto, il finanziatore può chiedere al giudice delegato, sentito il comitato dei creditori, di realizzare o di continuare l’operazione, in proprio o affidandola a terzi; in tale ipotesi il finanziatore può trattenere i proventi dell’affare e può insinuarsi al passivo del fallimento in via chirografaria per l’eventuale credito residuo. Nelle ipotesi previste nel secondo e terzo comma, resta ferma la disciplina prevista dall’articolo 2447- decies, terzo, quarto e quinto comma, del codice civile. Qualora, nel caso di cui al primo comma, non si verifichi alcuna delle ipotesi previste nel secondo e nel terzo comma, si applica l’articolo 2447-decies, sesto comma, del codice civile”.

87 _{Art 83 bis con riforma del 2006 “Se il contratto in cui è contenuta una clausola}

compromissoria è sciolto a norma delle disposizioni della presente sezione, il procedimento arbitrale pendente non può essere proseguito.”

82 sorte degli atti a titolo gratuito e gli artt. 169 e 169-bis

relativamente ai contratti pendenti nel concordato preventivo.

A conclusione dell’escursus preme precisare che con la recente

riforma sono stati introdotti due nuovi articoli: il 163-bis,

relativamente alle offerte concorrenti e il 182-septies in merito

agli accordi di ristrutturazione con intermediari finanziari e

convenzione di moratoria.