All’interno dell’ordinamento è possibile individuare tre
tipologie di azioni di cognizione in relazione all’interesse ad
agire della parte: azione costitutiva, azione di condanna, azione
di mero accertamento.
Al fine di comprendere la trattazione dei casi sopra esposti
preme anzitutto ricordare il principio enunciato dal Tribunale di
Monza con sentenza del 08 giugno 2009 per il quale "In materia
di fallimento, laddove la domanda proposta contro il fallito concerna una pretesa traducibile in termini di partecipazione al concorso ex art. 52 fall., il giudizio non può proseguire innanzi al giudice originariamente adito, in quanto il suo accertamento deve iniziare ex novo secondo un rito differenziato rispetto quello ordinario e con una nuova domanda anch'essa diversa rispetto a quella originaria”.
Alla luce di ciò preme, in questa sede, considerare gli effetti del
fallimento sulle azioni di mero accertamento in corso al
93 L’interesse ad agire è in detta sede individuato nella
contestazione del diritto.
Giurisprudenza e dottrina maggioritarie ritengono che, a
seguito del fallimento del debitore, l’azione di mero
accertamento sia tendenzialmente improcedibile davanti al
giudice di cognizione ordinaria96.
La ragione deriva essenzialmente dal difetto di interesse ad
agire della parte che otterrebbe una sentenza inopponibile al
fallimento. L’unica possibilità per il creditore di procedere è
dichiarare, in giudizio, di voler utilizzare il titolo così ottenuto
contro l’imprenditore solo dopo il suo ritorno in bonis.
Il concetto di tendenziale improcedibilità trova riscontro nel
caso di accertamento negativo del credito. In tale ipotesi, infatti,
il curatore fallimentare vanta una pretesa creditoria sul
patrimonio della parte in bonis.
L’interesse del creditore è quindi riconducibile alla volontà di
accertare l’inesistenza della pretesa creditoria vantata dal
96 A completamento si invita alla lettura di Cass. civ, sez I, 18 ottobre 1991, n. 11038
in Repertorio del Foro Italiano, voce «Contratto in genere», n. 87 . A contrario si veda in giurisprudenza Tribunale di Milano, 13 luglio 1992, in Il Fallimento, 1993, p. 217
94 fallimento. Pare quindi opportuno affermare che l’accertamento
potrà proseguire nelle forme ordinarie senza incorrere nel limite
imposto dall’art. 52 L. Fallimentare.
2. Effetti della sentenza dichiaratrice di fallimento
su un giudizio di cognizione pendente alla data
della dichiarazione di fallimento volto ad una
sentenza costitutiva
Le azioni costitutive si caratterizzano per l’interesse della parte
ad ottenere, a mezzo di sentenza, la costituzione, modificazione
od estinzione di un determinato rapporto giuridico. Al giudice è
quindi richiesta una modificazione giuridica del rapporto97.
L’art 2932 c.c, relativamente all’inadempimento in caso di
contratto preliminare di vendita, asserisce “Se colui che è obbligato
a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.
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Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non può essere accolta, se la parte che l'ha proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora esigibile.”
L’istituto di specie descritto nel codice civile è ricollegabile
all’art 72 della Legge Fallimentare. La norma fallimentare
dispone la sospensione dei contratti rimasti ineseguiti dalle parti
qualora sia dichiarato il fallimento nei confronti di una delle
parti.
Pare già opportuno precisare come il combinato disposto
dell’art 2932c.c e 72 L.F, richiami, quale elemento centrale,
l’improcedibilità98.
La norma fallimentare in esame attribuisce al curatore
fallimentare la facoltà di scelta, previa autorizzazione del
comitato dei creditori, se subentrare nel contratto in luogo del
fallito e, inevitabilmente, scaturire la produzione gli effetti.
98 In questo senso Cass., 7 gennaio 2008, n. 33, in Fallimento, 2008, p. 767, con nota
96 A completamento preme rilevare che l’effetto traslativo,
secondo la giurisprudenza, è individuabile esclusivamente col
passaggio in giudicato della sentenza.
A ragione di ciò la Corte di Cassazione, Sez I, con sentenza n. 33
del 7 gennaio 2008 ha enunciato il seguente principio di diritto
“In tema di fallimento, la facoltà del curatore di sciogliersi dal
contratto preliminare di vendita stipulato dal fallito e non ancora eseguito, ai sensi dell’art. 72, quarto comma, legge fall., può essere esercitata fino all’avvenuto trasferimento del bene, ossia fino all’esecuzione del contratto preliminare attraverso la stipula di quello definitivo, ovvero fino al passaggio in giudicato della sentenza costitutiva ex art. 2932 cc., resa in difetto di adempimento del preliminare; il curatore può esercitare la sua facoltà anche in sede di appello, nel giudizio promosso dal promissario acquirente ai sensi dell’art. 2932 c.c., mediante dichiarazione nella comparsa di costituzione o in qualunque altro scritto difensivo (ivi compresa la comparsa conclusionale) o atto processuale, pur se non sottoscritto dalla parte, atteso che tale opzione per lo scioglimento del preliminare si traduce nell’esercizio del potere dispositivo della parte, non riconducibile, di norma, ad esclusiva iniziativa del difensore in
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contrasto con la volontà del proprio rappresentato; analogamente, il limite alla proponibilità delle eccezioni in senso proprio, previsto dall’art. 345 c.p.c., non assume rilevanza rispetto al compimento dell’atto in esame, il quale costituisce non un’eccezione in senso proprio ma l’esercizio di un diritto potestativo di carattere sostanziale e manifestazione di una scelta discrezionale spettante al curatore, che opera direttamente sul contratto e può essere effettuata anche in sede stragiudiziale, senza vincoli di forma, e la cui sussistenza ex actis è rilevabile d’ufficio e quindi tale da far sorgere il potere - dovere del giudice di tenerne conto ai fini della decisione sulla domanda”.
Per una completa ed esauriente trattazione preme distinguere
due ipotesi.
In primis, il caso di giudizio concluso con sentenza emanata ai
sensi dell’art. 2932 c.c. in un momento precedente alla
dichiarazione di fallimento. In questo caso il curatore dovrà dare
esecuzione al contratto definitivo, immettendo il terzo nel
possesso del bene.
Il secondo caso si realizzerebbe quando il giudizio di cognizione
98 del contratto non concluso, fosse pendente alla data della
dichiarazione di fallimento.
In tale ipotesi la parte in bonis non avrebbe più alcun interesse a
proseguire lo stesso dal momento che la sentenza emanata
sarebbe non opponibile al fallimento99.