atti compiuti dal fallito successivamente alla sentenza dichiaratrice di fallimento
2.3 Confronto sistematico tra la procedura fallimentare e il concordato preventivo: curatore,
commissario giudiziale, commissario liquidatore.
Organi istituzionali a confronto.
Al fine di una completa ed esauriente trattazione della disciplina
inerente gli effetti processuali cui soggiacciono i soggetti
protagonisti delle procedure concorsuali all’interno del Regio
Decreto 267/42, appare preliminare analizzare compiutamente le
figure del curatore, del commissario giudiziale e liquidatore.
Il curatore, quale organo della procedura fallimentare, assume
non già esclusivamente l’aspetto gestorio bensì anche quello
inerente la sfera processuale47.
A mente dell’art3148 e art 43 L. Fall, come sopra meglio
enunciato e descritto, il curatore dunque è a tutti gli effetti
47 Cecchini, Diritto fallimentare e delle società commerciali, Padova, n. 3, 2011 48 Art 31 L. Fall “Il curatore ha l'amministrazione del patrimonio fallimentare e compie tutte le operazioni della procedura sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori, nell'ambito delle funzioni ad esso attribuite.
Egli non può stare in giudizio senza l'autorizzazione del giudice delegato, salvo che in materia di contestazioni e di tardive dichiarazioni di crediti e di diritti di terzi sui beni acquisiti al fallimento, e salvo che nei procedimenti promossi per impugnare atti del giudice delegato o del tribunale e in ogni altro caso in cui non occorra ministero di difensore.
53 gestore dell’impresa fallita dalla nomina con la sentenza di cui
all’art 2749, ma altresì soggetto processuale, nei limiti delle sole
controversie inerenti “… ai rapporti di diritto patrimoniale del
fallito compresi nel fallimento […]”50.
Il commissario giudiziale, quale organo della procedura
concordataria, assume, in forza della disposizione normativa di
cui art 16551, ruolo preminente nel controllo e nella vigilanza
Il curatore non può assumere la veste di avvocato nei giudizi che riguardano il fallimento”.
49 Art 27 Legge Fallimentare “Il curatore è nominato con la sentenza di fallimento, o
in caso di sostituzione o di revoca, con decreto del tribunale”
50 Montanari, Ancora sulla capacità processuale del fallito al cospetto delle pretese
vantate nei suoi confronti dall’erario, in Dir. Fall, 2011
51 Art 165 L. Fall. “Il commissario giudiziale è, per quanto attiene all'esercizio delle
sue funzioni, pubblico ufficiale.
Si applicano al commissario giudiziale gli articoli 36, 37, 38 e 39.
Il commissario giudiziale fornisce ai creditori che ne fanno richiesta, valutata la congruità della richiesta medesima e previa assunzione di opportuni obblighi di riservatezza, le informazioni utili per la presentazione di proposte concorrenti, sulla base delle scritture contabili e fiscali obbligatorie del debitore, nonché ogni altra informazione rilevante in suo possesso. In ogni caso si applica il divieto di cui all'articolo 124, comma primo, ultimo periodo.
La disciplina di cui al terzo comma si applica anche in caso di richieste, da parte di creditori o di terzi, di informazioni utili per la presentazione di offerte ai sensi dell'articolo 163-bis.
Il commissario giudiziale comunica senza ritardo al pubblico ministero i fatti che possono interessare ai fini delle indagini preliminari in sede penale e dei quali viene a conoscenza nello svolgimento delle sue funzioni.”
54 delle attività poste in essere dal debitore nell’arco temporale che
interessa il concordato preventivo in continuità52.
Preme ricordare a parere dello scrivente che in verità il soggetto
nella persona del commissario giudiziale possiede una qualche
legittimazione gestoria ma si esaurisce alla data della sentenza
di omologazione che, come vedremo, conferisce potere gestorio
al commissario liquidatore53.
Infatti, il commissario liquidatore, quale soggetto della
procedura concordataria liquidatoria, assume, ex art 182 54L. Fall
52 Sanzo, Bianchi, Manuale delle procedure concorsuali (Disciplina del fallimento, del
concordato preventivo, della liquidazione coatta amministrativa. Aspetti fiscali e nuovi istituti per la crisi d'impresa) Milano, 2007
53 Celentano, Il Procedimento per la Dichiarazione di Fallimento, in Fallimenti e
Concordati, (a cura di) P. Celentano e E. Forgillo, Torino, Utet, 2008
54 Art 182 Legge Fallimentare “Se il concordato consiste nella cessione dei beni e non
dispone diversamente, il tribunale nomina nel decreto di omologazione uno o più liquidatori e un comitato di tre o cinque creditori per assistere alla liquidazione e determina le altre modalità della liquidazione. In tal caso, il tribunale dispone che il liquidatore effettui la pubblicità prevista dall'articolo 490, primo comma, del codice di procedura civile e fissa il termine entro cui la stessa deve essere eseguita.
Si applicano ai liquidatori gli articoli 28, 29, 37, 38, 39 e 116 in quanto compatibili. Si applicano al comitato dei creditori gli articoli 40 e 41 in quanto compatibili. Alla sostituzione dei membri del comitato provvede in ogni caso il tribunale.
Le vendite di aziende e rami di aziende, beni immobili e altri beni iscritti in pubblici registri, nonché le cessioni di attività e passività dell'azienda e di beni o rapporti giuridici individuali in blocco devono essere autorizzate dal comitato dei creditori. Alle vendite, alle cessioni e ai trasferimenti legalmente posti in essere dopo il deposito della domanda di concordato o in esecuzione di questo, si applicano gli articoli da 105 a 108-ter in quanto compatibili. La cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, nonché delle trascrizioni dei pignoramenti e dei
55 compito gestorio, riguardo al rispetto degli obblighi assunti dal
debitore, e processuale in merito ai rapporti maturati
successivamente l’omologa del tribunale55.
Varie sono le sentenze che avvalorano la tesi che in verità il
compito del liquidatore giudiziale sia meramente di vigilanza e
controllo ma, per una compiuta trattazione, pare opportuno
riportare una massima in cui è stata riconosciuta una
legittimazione processuale specifica.
Il tribunale di Prato con sentenza del 2013 ha stabilito “In caso di
intervenuta ammissione del debitore al concordato preventivo con cessione dei beni, se il creditore agisce proponendo non solo una domanda di accertamento del proprio diritto, ma anche una domanda di condanna o comunque idonea ad influire sulle operazioni di liquidazione e di riparto del ricavato, alla legittimazione passiva dell'imprenditore si affianca quella del liquidatore giudiziale dei beni,
sequestri conservativi e di ogni altro vincolo, sono effettuati su ordine del giudice, salvo diversa disposizione contenuta nel decreto di omologazione per gli atti a questa successivi.
Si applica l'articolo 33, quinto comma, primo, secondo e terzo periodo, sostituendo al curatore il liquidatore, che provvede con periodicità semestrale dalla nomina. Quest'ultimo comunica a mezzo di posta elettronica certificata altra copia del rapporto al commissario giudiziale, che a sua volta lo comunica ai creditori a norma dell'articolo 171, secondo comma”.
55 AA. VV, Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, Vol II,
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quale contraddittore necessario. Ne consegue che, qualora la sentenza di omologazione del concordato preventivo con cessione dei beni nella quale si provveda alla nomina del liquidatore giudiziale intervenga dopo che l'imprenditore sia stato convenuto in giudizio da un creditore con domanda di condanna, è necessario provvedere all'integrazione del contraddittorio nei confronti del liquidatore, onde evitare che la sentenza sia "inutiliter data"; tale adempimento non è necessario nella particolare ipotesi in cui la sentenza di omologazione nomini liquidatore dei beni non un nuovo soggetto, ma il medesimo imprenditore già convenuto in giudizio.”56
Preme avere agio ricordare le seguenti pronunce della S.c.
Cass. 1242/2011 “Il debitore ammesso al concordato preventivo, con
cessione dei beni ai creditori e nomina del commissario liquidatore, che prosegua nell’esercizio dell’impresa, conserva la sua capacità processuale e continua ad essere soggetto passivo di imposta e destinatario di tutti gli obblighi di natura fiscale connessi alla prosecuzione della sua attività”; Cass. 4728/2008 “In quanto parte in senso sostanziale di tutti gli atti che concernano il suo patrimonio, il debitore lo rimane anche per i rapporti tributari, che pertanto a lui
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fanno direttamente capo, e sui quali è legittimato processualmente a interloquire” e, infine, Cass. 13340/2009 “Il debitore è l’unico legittimato passivo in ordine alla verifica dei crediti dopo l’omologazione del concordato, sussistendo la legittimazione del liquidatore solo nei giudizi relativi a rapporti obbligatori sorti nel corso ed in funzione delle operazioni di liquidazione”.
A guisa di ciò è evidente come la precipua disposizione di cui
all’art 43 L. Fall che sancisce la legittimazione processuale latu
sensu, non appare con richiamo alcuno né alla lettera dell’art 165
né dell’art 182 L. Fall.