abusivo esterno al momento deliberativo.
Come suggerito in uno degli scritti dedicati alla tematica137, è possibile schematizzare i comportamenti abusivi in occasione della delibera assembleare a seconda che si realizzino esternamente od internamente all’adunanza.
Con riferimento alla prima categoria, si individua la fattispecie dell’abuso del diritto di richiedere la convocazione da parte del socio che superi lo sbarramento previsto all’art. 2367 cod. civ., disposizione che sancisce e regola il diritto stesso. Ai sensi della norma indicata, alla richiesta di codesti soci, gli amministratori o il consiglio di gestione devono convocare senza ritardo l’assemblea e con la stessa richiesta devono essere indicati gli argomenti che si intende trattare nell’adunanza. Al secondo comma della disposizione in esame è previsto inoltre che nel caso in cui gli amministratori o il consiglio di gestione, oppure in loro vece i sindaci o il consiglio di sorveglianza o il comitato per il controllo sulla gestione, non provvedono, il tribunale sentiti i componenti “inadempienti”, ove il rifiuto di provvedere risulti ingiustificato, ordina con decreto la convocazione dell’assemblea designando la persona che assumerà la carica di presidente.
II secondo comma ha trovato collocazione nell’articolo di interesse solo grazie all’intervento riformatore del 2003138. Tuttavia, il principio secondo cui la richiesta di convocazione da parte del numero sufficiente di legittimati non determina in modo automatico l’obbligo di provvedere era già stato espresso dalla giurisprudenza, anche se non unanime139.
Eliminato ogni dubbio sull’automatismo della convocazione per opera del presidente del tribunale non rimane che delineare i fattori impeditivi, diversi dalla richiesta del socio non qualificato, che giustificano il rifiuto da parte degli amministratori o di chi tenuti a provvedere. Chiaramente, un fattore impeditivo giustificativo è quello fissato al comma terzo140 dello stesso articolo, relativo al thema deliberandi. Così, rientrano nel novero di tale divieto le richieste di convocazione per la trattazione, in generale, di argomenti che non rientrino nella
137 A. C
HIANTIA, L’ostruzionismo nell’assemblea delle società per azioni, Milano, 2000, p. 69 e seg.
138
Come è possibile apprendere dal § 5 della relazione della riforma, era necessario porre un rimedio alla illegittima prassi della richiesta di convocazione per mero spirito di “chicane”.
139 Cfr. Trib. Milano, 22 marzo 1990, in Società, p. 775, con nota contraria di A. M
ORANO; Trib. Milano, 7 maggio 1987, in Giur. comm., 1987, II, 812, con nota adesiva di E. RIMINI, Sui limiti del diritto della minoranza
qualificata ad ottenere la convocazione dell’assemblea; Pret. Modena, 21 luglio 1988, ivi, II, p. 99, con nota
critica di G. BERGOMI, Convocazione dell’assemblea di società per azioni: diritti della minoranza, dei doveri degli
amministratori e provvedimenti d’urgenza.
140
Art. 2367, comma terzo, cod. civ.: «La convocazione su richiesta di soci non è ammessa per argomenti sui quali l’assemblea delibera, a norma di legge, su proposta degli amministratori o sulla base di un progetto o di una relazione da essi predisposta.
42 competenza dell’assemblea da convocarsi141
, delle modifiche dello statuto, della fusione, scissione e trasformazione della società, del bilancio e dell’autorizzazione per gli amministratori per il compimento di atti di gestione e degli altri temi che esigono la predisposizione di una relazione ab initio da chi è responsabile dell’atto gestorio142. Sono altresì fattori impeditivi giustificativi, la richiesta di convocazione per la trattazione di tematiche che attengano ad atti di gestione e la prevedibilità che la delibera conclusiva dell’assemblea di cui si chiede la convocazione possa essere viziata da nullità per illiceità o impossibilità dell’oggetto143
.
Anche il fondato sospetto che il rimedio prescelto sia strumentalmente impiegato in danno della società per azioni e per finalità contrastanti con quelle garantite dalle prescrizioni della legge può costituire fattore impeditivo che giustifica il rifiuto da parte degli amministratori144.
Come sottolineato da una nota dottrina145, può dirsi oramai consolidato il principio secondo cui esiste il diritto e dovere degli amministratori di non accogliere richieste di convocazione contrarie alla legge o allo statuto, immotivate, inutili o ripetitive, proprio al fine di evitare iniziative abusive o atteggiamenti dilatori da parte di alcuni soci146.
Poche, per non dire una, sono state le pronunce di rigetto della richiesta di convocazione per abuso del diritto. Nell’unica individuata, il giudice di merito ha ravvisato abuso del diritto di convocazione nel fatto che lo stesso diritto fosse stato esercitato al solo fine di perseguire intenti dilatori o di mero disturbo, per realizzare una funzione disgregatrice all’interno della compagine sociale147. In tal modo, veniva messo in risalto l’onere in capo agli amministratori di provare l’elemento soggettivo. In caso di non raggiungimento della prova, il rifiuto doveva dirsi ingiustificato e tale presupposto fondava l’ordinanza del presidente.
141 Secondo una risalente ma ancora attuale impostazione giurisprudenziale, il rifiuto è giustificato quando i
temi sui quali si sollecita il dibattito non siano di competenza dell’assemblea e ineriscano ad interessi illeciti o impossibili. In tal senso, Trib. Napoli, 24 gennaio 1996, in Società, 1996, p. 817, con nota di A. GAGLIOTI.
142De Giorgi, 2007, p. 290; Murino, 2007, p. 393, Marchetti, 2008, p. 75. 143
Serra, 1994, p. 75; Marchetti, 2008, p. 75.
144 Trib. Milano 21 novembre 1994, in Giur. comm., 1995, II, con nota di A. P
EROTTO, Convocazione di
assemblea «su richiesta della maggioranza», poteri degli amministratori e abuso del diritto.
145
De GIORGI, 2007, p. 286.
146
App. Palermo, 15 ottobre 1998, in Società, 1999, p. 80. In questo senso, Trib. Milano, 21 novembre 1994, in
Giur. comm., 1995, II, p. 586; Trib. Aosta in Società, 1995, p. 70 con nota adesiva di S. STRANEO. Ancora più risalente è la pronuncia del Trib. Milano, 7 maggio 1987, in Giur. comm., 1987, p. 81, con nota di E. RIMINI; commentata altresì da L. CAROTA, Società per azioni e convocazione dell’assemblea su richiesta della minoranza, in Contratto e impresa, III, 1989, p. 849.
43
12. I comportamenti abusivi interni alla delibera assembleare. L’abbandono