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I tentativi di inserimento nel codice civile italiano vigente di una norma che

La questione dell’inserimento o meno di una norma relativa all’abuso del diritto è stata affrontata nel passato anche per l’ordinamento italiano.

L’abuso del diritto aveva trovato riconoscimento nell’art. 74 del “Progetto di codice delle obbligazioni e dei contratti comune all’Italia e alla Francia”. Interessante, però, è sapere che tale norma ripeteva, al primo comma, la formulazione del vecchio artt. 1151 del Codice civile del 1865 e, al secondo comma, si aggiungeva che “È egualmente tenuto al risarcimento colui che ha cagionato danno ad altri eccedendo, nell’esercizio del proprio diritto, i limiti posti dalla buona fede e dallo scopo per il quale il diritto fu riconosciuto”193

.

Il contenuto della disposizione era stato integralmente trasfuso nell’art. 74 del “Progetto del Quarto libro del Codice civile relativo alle obbligazioni e ai contratti”194

, tanto che la stessa Relazione della Commissione, ricordando la Relazione al Progetto italo-francese, aveva riferito delle “gravi dispute” che nel corso dei lavori preparatori erano sorte sull’opportunità “di farsi posto nella nuova legge ad una norma che reprimesse, con l’obbligo di risarcire il danno, il cosiddetto abuso del diritto”, precisando che, tuttavia, tali “discussione e dubbi non cadevano sul principio in sé e per sé quanto sulla sua formulazione e concludendo che, pertanto, “dopo matura discussione”, il capoverso dell’art. 74 era sembrato “col richiamo alla buona fede e allo scopo per cui il diritto venne riconosciuto, rispondere appieno alle esigenze della precisa determinazione di un concetto così delicato”.

insindacabili per «loro natura». P. RESCIGNO, L’abuso del diritto, cit., p. ___ , questa categoria di diritti insindacabili corrisponderebbe alla categoria, della nostra tradizione, dei diritti potestativi e insiste sul fatto che sia proprio su questi vada effettuata la ricerca. E la ragione sarebbe che la materia dei diritti potestativi e dei negozi astratti attraverso i quali essi sono esercitati, ha sollecitato nella misura più larga e con urgenza la ricerca di rimedi contro l’abuso.

193 B. B

RUGI, L’abuso del diritto nel progetto di codice delle obbligazioni e dei contratti, in Studi in onore di Ascoli, Messina, 1936, p. 79 e ss.

194 In merito, si rinvia a V. G

IORGIANNI, L’abuso del diritto nella teoria della norma giuridica, cit., p. 12; M. BARCELLONA, Trattato della responsabilità civile, Torino, 2011, p. 172 e ss.

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Nonostante il giudizio della Commissione la questione si ripresenta anche tra il primo Progetto ed il terzo Progetto esitato dalla Commissione di revisione sotto questa forma: mantenere la previsione del capoverso dell’art. 74 come semplice articolazione della fattispecie di responsabilità civile o di farne, sull’esempio dell’art. 2 del Codice civile svizzero un principio generale da sancire in quanto tale per l’intera materia del diritto privato. Articolo che recita: «ognuno è tenuto ad agire secondo le regole della buona fede, così nell’esercizio dei diritti come nell’adempimento dei propri obblighi. Il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge». Il motivo principale del mancato recepimento della proposta risiedeva nel pericolo di attribuire un eccessivo arbitrio al giudice, ma le varie osservazioni positive al suo inserimento195, tra le quali una preesistente formulazione similare allo stesso nell’art. 1124 vecchio codice, fece si che venne inserito nell’art. 7 del progetto definitivo delle «disposizioni sulla pubblicazione e l’applicazione della legge in generale» il seguente precetto: «Nessuno può

esercitare il proprio diritto in contrasto con lo scopo per cui il diritto medesimo gli è riconosciuto».

Ad ogni modo, la discussione in sede di Commissione parlamentare diede parere contrario al suo inserimento nel codice civile in formazione con la seguente soppressione della formula dell’art. 7. I motivi fondanti tale respingimento risiedevano su due considerazioni. La prima, per la quale la figura giuridica era stata studiata dalla scienza giuridica e, infatti, si trovava già codificata in tema in varie disposizioni normative, quali ad esempio, in quelle relative alla patria potestà e alla tutela, e applicata in rapporto agli atti di emulazione, in tema di obbligazioni per mitigare il rigore della clausola risolutiva espressa quando l’adempimento è incolpevole196. La seconda, si basava sul pregresso timore di minaccia alla certezza del diritto.

Sembra, allora, impellente fare una constatazione. Viste le generiche formulazioni legislative predisposte dagli ordinamenti stranieri si nota che rimane in capo al giudice ampia discrezionalità nella configurazione della fattispecie dell’abuso. Formulazioni, queste, che

195 Si sarebbe osservato che il timore su accennato non avesse fondamento e che «comunque la mera possibilità

di qualche raro inconveniente non poteva impedire al legislatore italiano di prendere netta posizione in materia di tanta importanza, esprimendo un principio che, oggi soprattutto, appare aderente alla coscienza sociale», in

Ministero di Grazia e giustizia, codice civile, Libro primo. Progetto definitivo e relazione del Guardasigilli on. Solmi, Roma, 1936, p.6. Anche precedentemente, infatti, si chiedeva che venisse consacrato il principio secondo

cui, non solo nell’adempimento delle obbligazioni, ma sempre nell’esplicazione dell’attività giuridica, ci si dovesse ispirare alla buona fede, alla bonitas morum, così che l’abuso del diritto fosse dichiarato immeritevole di protezione, e non come affermazione della consapevolezza socialmente raggiunta della superiorità degli interessi della collettività, giuridicamente organizzata, sugli esclusivismi ed interessi individuali; altresì, si precisava che era necessario introdurre una disposizione repressiva dell’abuso del diritto se il codice doveva riflettere la coscienza giuridica del paese, così in Ministero di Grazia e giustizia, Lavori preparatori per la riforma del codice

civile. Osservazioni e proposte sul progetto del libro primo, Roma, 1933, I, p. 8.

196 Atti della Commissione parlamentare chiamata a dare il proprio parere sul progetto del primo libro del

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puntualmente rinviano all’intenzione esclusiva di nuocere, alla contrarietà al buon costume, la divergenza dell’atto di esercizio dallo scopo del diritto, la sproporzione fra l’interesse che l’atto di esercizio soddisfa rispetto all’interesse che esso sacrifica e così via.

A tal punto, non rimane che approfondire la teoria dell’abuso del diritto e dei suoi fondamenti giuridici giacché, positivizzata o meno, deve essere ricostruita in parte dai giudici.

4. La teoria dell’abuso del diritto nel diritto sostanziale civile. Brevi cenni storici.