AL DM 28 APRILE 1997
Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 1998, n.
226 – Pres. Paleologo – Est. Lipari – Rotice A.
& C. S.a.s. c. Florio Floriano e Figli S.r.l.
2.67308
In base all’art. 21, legge 11 febbraio 1994, n. 109, negli appalti sotto soglia Cee la procedura di esclu-sione automatica delle offerte anomale costituisce la disciplina ordinaria; disciplina da ritenere ragione-vole, anche alla luce della sentenza della Corte costi-tuzionale 5 marzo 1998, n. 40.
Negli appalti sotto soglia Cee banditi dopo il 1° gen-naio 1997 (data di scadenza del regime transitorio delle offerte anomale) e prima del 23 maggio 1997 (data di entrata in vigore del d.m. 28 aprile 1997, che fissa la soglia di anomalia), ai fini dell’esclusione delle offerte anomale non può trovare applicazione la disciplina transitoria, ormai scaduta, ma deve ap-plicarsi la disciplina ordinaria che contempla l’esclusione automatica, dovendosi ritenere che la soglia di anomalia possa essere fissata di volta in volta dal bando di gara, in sostituzione del d.m. non ancora emanato.
La disciplina applicabile ai fini dell’esclusione delle offerte anomale è quella vigente alla data di pubbli-cazione del bando di gara, irrilevanti essendo le mo-difiche normative successive a detta data.
... Omissis ...
Diritto
1. Con bando approvato dalla Giunta Municipale il 26 febbraio 1997 (delibera n. 165/1997), pubblica-to mediante affissione all’albo prepubblica-torio dal 22 aprile all’8 maggio 1997, il comune di Foggia indiceva il pubblico incanto per l’affidamento, con il sistema dell’aggiudicazione al prezzo più basso («determi-nato mediante offerta a prezzi unitari, anche riferiti a sistemi o subsistemi di impianti tecnologici»), dell’appalto dei lavori concernenti la costruzione delle condotte fognanti nel borgo Segezia e del col-lettore principale di collegamento al centro urbano, per un importo a base d’asta di lire 2.569.457.788, ol-tre IVA (largamente inferiore, quindi, al limite di 5 milioni di ECU).
Il termine per la presentazione delle offerte e dei documenti allegati veniva fissato alle ore 12 del 27 maggio 1997.
L’art. 18 del bando stabiliva che «le offerte ano-male, individuate a termini del regime transitorio
previsto dall’art. 21 comma 1–bis della l. n. 109/1994 e successive modifiche ed integrazioni, saranno escluse con il procedimento ordinario previsto dalla norma stessa».
Alla gara, svoltasi il giorno 28 maggio 1997, par-tecipavano ventotto imprese.
L’offerta della ditta Florio Floriano (lire 1.695.869.241, pari ad un ribasso del 33,99%) veni-va esclusa automaticamente, insieme a quelle di altri sei concorrenti, in asserita applicazione del decreto del Ministro dei lavori pubblici del 28 aprile 1997 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’8 maggio 1997 e, quindi, entrato in vigore il successivo 23 maggio 1997), perché superiore al limite di anomalia del 27,93%, determinato in base ai nuovi criteri ma-tematici indicati dal D.M. (media dei ribassi percen-tuali, incrementata dello scarto medio aritmetico).
Quindi, con delibera n. 982 del 4 giugno 1997, la Giunta Municipale, approvando i lavori della com-missione di gara, aggiudicava l’appalto all’A.T.I.
Rotice–Padovani, che aveva offerto il ribasso del 27,46%.
Il tribunale, accogliendo il ricorso proposto dall’interessata, ha ritenuto illegittime l’esclusione automatica della Florio, e la conseguente aggiudica-zione del contratto alla Rotice, in quanto basate, a suo dire, su una normativa non più in vigore al momento della pubblicazione del bando di gara. Secondo i giu-dici di primo grado, l’offerta avrebbe potuto essere esclusa, eventualmente, solo all’esito di un apposito procedimento di verifica della composizione del prezzo, in contraddittorio con l’impresa interessata, mediante un provvedimento idoneo ad evidenziare in modo puntuale le ragioni della scelta compiuta dall’amministrazione.
2. Per una migliore comprensione della vicenda, è utile chiarire subito che la sentenza non ha esamina-to (se non in modo del tutesamina-to incidentale) la questione concernente la legittimità dell’applicazione, al fine della individuazione della soglia di anomalia dell’of-ferta, dei nuovi parametri matematici introdotti dal D.M. 28 aprile 1997, anziché i vecchi criteri fissati dall’art. 21, comma 1–bis, ultimo periodo, della l. n.
109/1994, richiamati dal bando, poiché nessuna del-le parti ha svolto censure in tal senso.
Salvo quanto si dirà in prosieguo, giova peraltro sottolineare che nella gara in questione, per una sin-golare coincidenza, l’applicazione dell’uno o dell’altro sistema di determinazione del limite di anomalia condurrebbe, in ogni caso, allo stesso risul-tato pratico relativo alla individuazione delle (sette) offerte anomale.
In particolare, non vi è alcun dubbio (e risulta co-munque incontestato tra le parti) che l’offerta della
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GIURISPRUDENZA Florio andrebbe sicuramente qualificata anomalaan-che in base ai criteri stabiliti dalla disciplina transito-ria contenuta nel comma 1–bis.
Ed è opportuno precisare che, contrariamente a quanto sostenuto dal comune di Foggia con la propria memoria, al fine di contestare la sussistenza dell’inte-resse dell’appellante all’impugnazione della sentenza di primo grado, anche l’applicazione del metodo di calcolo indicato dalla disciplina transitoria lascerebbe comunque ferma l’aggiudicazione dell’appalto alla Rotice. Infatti, in base a tali parametri, il limite di ano-malia sarebbe determinato nella misura del 27,61%
(solo lievemente inferiore alla diversa cifra di 27,93%, calcolata dalla commissione in applicazione dei criteri contenuti nel D.M. 28 aprile 1997), con la conseguenza che il prezzo proposto dalla Rotice reste-rebbe ancora il più basso, nell’ambito delle offerte comprese entro la soglia di anomalia.
Al riguardo, i diversi conteggi esposti dall’ammi-nistrazione rappresentano il frutto di una grave ed evidente svista, originata dalla confusione tra la me-dia dei ribassi e il diverso (e maggiore) valore della media corretta con lo scarto aritmetico.
Ne deriva, quindi, che, in questa sua parte, l’ope-rato della commissione di gara, pur astrattamente censurabile (come si chiarirà in prosieguo), è stato del tutto ininfluente sul concreto esito della gara e, pertanto, non spiega alcuna incidenza sulla valuta-zione dell’interesse processuale delle parti.
3. Secondo l’A.T.I. Rotice, la decisione impugna-ta è erraimpugna-ta, poiché l’amministrazione ha corretimpugna-tamen- correttamen-te applicato il principio, richiamato dal bando di ga-ra, in forza del quale le offerte anomale, nelle procedure di affidamento degli appalti di lavori non assoggettati alla disciplina comunitaria, vanno escluse automaticamente, senza la necessità di pro-cedere alla verifica delle giustificazioni dei prezzi, in contraddittorio con l’impresa interessata. A dire dell’appellante, non rileva la circostanza che la disci-plina transitoria ha cessato di avere efficacia il 1° gennaio 1997.
4. Così riassunti i momenti essenziali della con-creta vicenda in esame, la questione centrale posta all’esame del collegio consiste nello stabilire quale sia la disciplina applicabile alle offerte anomale pre-sentate nell’ambito delle procedure di affidamento degli appalti di importo inferiore ai cinque milioni di ECU, svolte, in tutto o in parte, nel periodo compreso tra il 2 gennaio 1997 (epoca a partire dalla quale non è più operante la disciplina transitoria fissata dal comma 1–bis), e il 23 maggio 1997 (data di entrata in vigore del D.M. 28 aprile 1997), chiarendo se – in questo arco temporale – esse possono (o devono) es-sere escluse dalle gare in modo automatico oppure attraverso la speciale procedura di verifica in con-traddittorio.
... Omissis ...
8. L’ultimo punto, concernendo la portata sistema-tica del nuovo meccanismo dell’esclusione automa-tica negli appalti infracomunitari, merita un partico-lare approfondimento.
Contrariamente a quanto ritenuto dal tribunale, la costruzione logica e linguistica della disposizione non consente affatto di affermare che il procedimen-to di verifica in contradditprocedimen-torio costituirebbe la
disci-plina generale ed ordinaria delle offerte, mentre la diversa procedura di esclusione automatica introdur-rebbe una disciplina eccezionale o quanto meno
«speciale», come tale inidonea ad esprimere i princi-pi informatori della materia, sia pure limitatamente agli appalti infracomunitari.
Basta osservare, sul piano strettamente esegetico, che il primo periodo dell’art. 21 comma 1–bis non si riferisce, indistintamente, a tutti gli appalti, ma indi-vidua e delimita, positivamente, l’ambito applicativo del procedimento in contraddittorio, circoscrivendo-lo ai soli appalti di rilievo comunitario.
Analogamente, il quarto periodo stabilisce che la procedura di esclusione automatica si applica agli appalti infracomunitari, senza segnare alcuna forma-le deroga od eccezione ad una diversa disciplina, che risulterebbe in ogni caso inapplicabile, attesa l’espressa dizione del primo periodo.
Pertanto, i due sistemi di valutazione delle offerte anomale non solo risultano autonomi e distinti, ma sono considerati dal legislatore su un piano di sostan-ziale «equiordinazione», riguardando ipotesi netta-mente differenziate. Per gli appalti di rilievo comuni-tario, il principio informatore della materia è costitutio dalla procedura di verifica in contradditto-rio. Per gli appalti infracomunitari, invece, la disci-plina ordinaria è costituita dalla procedura di esclu-sione automatica.
Ciò significa, sul piano sistematico, che la disci-plina dell’esclusione automatica è, limitatamente agli appalti infracomunitari, espressione di una rego-la generale e non già di una deroga o di una eccezio-ne, la quale non va intesa in senso restrittivo, ma pos-siede, al contrario, una chiara attitudine espansiva, idonea, in determinate condizioni, a colmare even-tuali lacune dell’ordinamento.
9. L’asserita eccezionalità (o specialità) del siste-ma della esclusione autosiste-matica non potrebbe essere fondatamente sostenuta nemmeno sulla base del confronto con la disciplina racchiusa nella l. n.
14/1973, la quale prevedeva, come detto, il sistema della verifica in contraddittorio per tutti gli appalti, al di sopra o al di sotto della soglia comunitaria. In questa errata prospettiva, il comma 1–bis segnereb-be, in sostanza, una deroga (o un’eccezione) alla nor-mativa generale della materia. Ma, in tal modo, si di-mentica che la disciplina della l. n. 14/1973, pur non espressamente abrogata, risulta definitivamente ed indiscutibilmente superata dal nuovo assetto ordina-mentale della l. n. 109/1994, derivante delle modifi-che apportate dalla l. n. 216/1995.
È opportuno sottolineare, poi, che la scelta duali-stica o mista compiuta dal legislatore, basata sulla previsione di due distinte procedure di valutazione delle offerte anomale, non deve più ritenersi episodi-ca o contingente, ma risulta fissata all’interno di un corpus normativo (l. n. 109/1994) destinato a costi-tuire attuazione dell’art. 97 della Cost., nel rispetto del diritto comunitario, ad esprimere i principi vinco-lanti le regioni e le province autonome (nei limiti de-finiti dalla Sentenza n. 482 del 7 novembre 1995 del-la Corte Costituzionale) ed assistito daldel-la particodel-lare clausola di immodificabilità contenuta nell’art. 1, comma 4.
La soluzione legislativa, pur criticata da una parte
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della dottrina (e certamente opinabile nel merito, co-me tutte le scelte di politica normativa), non appare priva di ragionevolezza.
Per gli appalti soggetti alla disciplina comunitaria, il legislatore nazionale era incondizionatamente vin-colato a dettare regole pienamente conformi alle pre-visioni contenute nelle apposite direttive in materia di appalti di lavori, le quali hanno ripetutamente af-fermato il principio della verifica in contraddittorio, consentendo solo eccezionali deroghe di carattere temporaneo.
Al contrario, per gli appalti infracomunitari, il le-gislatore (tenendo conto anche delle peculiarità di ta-le settore del mercato, nel quata-le, solitamente, non operano le imprese di dimensione europea, ma, pre-valentemente, piccoli nuclei produttivi di rilievo lo-cale) ha ritenuto meritevole di specifica protezione l’esigenza di semplificare il procedimento di esclu-sione delle offerte anomale, garantendo la celerità della realizzazione delle opere. In questa prospettiva, la disciplina incentrata sull’automatismo muove da diverse premesse giustificative.
A) Nelle gare relative agli appalti di minore im-porto si realizza, inevitabilmente, una più ampia par-tecipazione di concorrenti. E poiché entrano in giuo-co anche le giuo-cosiddette imprese marginali, dotate di minori requisiti di affidabilità tecnica ed economica, cresce il rischio della presentazione di offerte ano-male.
B) In ogni caso, occorre considerare che tanto più è elevato il numero dei concorrenti, tanto maggiore è, sul piano puramente quantitativo, la probabilità che molte offerte superino la soglia dell’anomalia.
Ne consegue l’assoluta inopportunità della verifica in contraddittorio, la quale, se resa obbligatoria, de-terminerebbe un notevole appesantimento della pro-cedura.
C) L’attribuzione di un accentuato potere discre-zionale all’amministrazione (sproporzionato in rela-zione all’entità dell’opera), oltre a comportare ac-centuati rischi di abusi, o, quanto meno di inadeguatezza obiettiva dei giudizi, aumenta note-volmente la probabilità di un diffuso contenzioso, originato dalle controversie sulla legittimità dell’am-missione o dalla mancata amdell’am-missione di determinati concorrenti, con evidenti, gravi, ripercussioni sui tempi della concreta esecuzione dell’opera, ritardata per effetto di provvedimenti di autotutela dell’ammi-nistrazione o di misure cautelari giurisdizionali.
D) La valutazione delle offerte anomale attraverso il peculiare procedimento di verifica in contradditto-rio implica un apprezzamento di notevole complessi-tà, esigendo particolari misure organizzative da parte delle varie amministrazioni e delle singole unità re-sponsabili del procedimento di scelta del contraente, non sempre adeguate alla concreta importanza dell’appalto: si pensi alla necessità di integrare sem-pre la commissione di gara con qualificati esperti della materia anche nei casi in cui l’aggiudicazione al prezzo più basso potrebbe rendere superflua la stessa formazione di un organo collegiale.
10. Per altro verso, occorre chiarire che la discipli-na dell’esclusione automatica non si pone in contra-sto con i principi desumibili dalla normativa costitu-zionale.
In questa errata prospettiva, una parte degli inter-preti ha sostenuto che il divieto della valutazione in contraddittorio violerebbe i canoni di eguaglianza (art. 3 Cost.), di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.) e di libertà di concorrenza (41 Cost.). Si è anche affermato (con ri-guardo al regime transitorio) che il particolare mec-canismo fondato sulla media dei ribassi potrebbe ali-mentare pratiche distorsive, basate su accordi trasversali tra i concorrenti diretti alla presentazione di prezzi artatamente molto bassi, al solo scopo di al-terare la corretta individuazione della soglia di ano-malia.
La Corte costituzionale, con sentenza 5 marzo 1998, n. 40, ha escluso l’ipotizzata illegittimità della normativa, osservando che l’esigenza di garantire la serietà dell’offerta, in relazione al ribasso proposto, può essere perseguita anche con modalità diverse dalla procedura di valutazione in contraddittorio, po-sto che per gli appalti di minore importo «una più complessa procedura di analisi delle offerte è consi-derata eccessivamente onerosa rispetto al beneficio che deriverebbe dal minor prezzo ottenibile e tale da rendere meno tempestiva l’aggiudicazione dei lavo-ri. In questi limiti la scelta del legislatore non appare palesemente arbitraria né incoerente o incongrua ri-spetto al fine».
Si può aggiungere che la procedura di esclusione automatica mira in ogni caso ad assicurare la corretta dinamica del mercato concorrenziale, attraverso un meccanismo che, pur non privo di inconvenienti, eli-mina il rischio delle distorsioni derivanti dalla opera-tività di valutazioni ampiamente discrezionali riser-vate all’amministrazione. E in questo senso, la preventiva definizione della soglia di anomalia con-sente a tutti i concorrenti, su un piano di assoluta pari-tà, di calibrare la misura dell’offerta proposta.
11. L’inquadramento sistematico della disciplina della nuova normativa in materia di esclusione auto-matica delle offerte anomale è necessario per impo-stare correttamente l’analisi del regime transitorio previsto dall’ultimo periodo del comma 1–bis e delle vicende successive al 1° gennaio 1997.
La chiara scelta del legislatore nel senso dell’auto-matismo dell’esclusione si è concretizzata in una di-sciplina attuativa scandita in due fasi, l’una stabile e definitiva, l’altra provvisoria e temporanea.
Il regime ordinario e definitivo prevede che la so-glia di anomalia sia determinata con apposito atto del Ministro dei lavori pubblici, sulla base di un attento studio dell’andamento delle offerte presentate negli anni precedenti. In tal modo, l’organo competente è investito del potere di scegliere se stabilire un para-metro unico per tutti gli appalti, oppure articolare il criterio in funzione delle diverse tipologie di lavori, del loro importo, della situazione geografica e di tutti gli altri elementi giudicati rilevanti, anche in base al parere dell’Osservatorio dei lavori pubblici.
Il regime transitorio, invece, stabilisce che fino al 1° gennaio 1997, la soglia di anomalia è determinata, in modo uniforme per tutti gli appalti, in base alla media delle offerte ammesse, incrementate di un quinto. Si tratta di un criterio necessariamente ap-prossimativo, ma giudicato idoneo a definire il limite
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GIURISPRUDENZA oltre il quale le offerte non possono considerarsiat-tendibili.
Il regime intertemporale della disciplina delle of-ferte anomale è definito con una tecnica legislativa alquanto singolare, che si pone in palese contrasto con l’elementare esigenza logica e pratica secondo cui la disciplina transitoria rimane in vigore fino a quando la normativa ordinaria inizia a spiegare com-piutamente la propria efficacia. Infatti, il regime sta-bile entra in vigore in coincidenza con il verificarsi di un fatto futuro ed incerto (nell’an o per lo meno nel quando), costituito dall’adozione del primo decreto ministeriale di individuazione della soglia di anoma-lia. Tuttavia, il termine finale di efficacia del regime transitorio non è correlato allo stesso momento, ma è fissato ad una precisa data: il 1° gennaio 1997.
Probabilmente, il legislatore ha ritenuto che il ter-mine indicato nel comma 1–bis fosse sufficiente per l’adozione del decreto ministeriale e ha quindi rite-nuto superfluo precisare, in modo sufficientemente chiaro quali conseguenze si sarebbero prodotte nel caso in cui la piena operatività del sistema non fosse attuata alla data del 2 gennaio 1997.
Come è noto, fino a tutto il 1996, il Ministro dei lavori pubblici non ha adottato il previsto provvedi-mento di determinazione della soglia di anomalia, probabilmente, anche perché, non essendo stato co-stituito l’Osservatorio dei lavori pubblici, il procedi-mento prescritto non poteva essere puntualmente ri-spettato e perché, in ogni caso, il mancato
«monitoraggio» delle offerte presentate negli anni precedenti, determinava la sostanziale frustrazione dello scopo della norma, intesa ad ancorare il limite dell’anomalia a dati sufficientemente indicativi dell’effettivo scarto da parametri certi.
Pertanto, all’approssimarsi della scadenza del ter-mine del 1° gennaio 1997, il Governo ha emanato il decreto legge 31 dicembre 1996, n. 670, il cui art. 4, sostituiva l’ultimo periodo del comma 1–bis con una disposizione del seguente tenore: «fino al 1° gennaio 1998 sono escluse, per gli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria (...), le offerte che presentano una percentuale di ribasso su-periore alla media aritmetica dei ribassi di tutte le of-ferte che presentano una percentuale di ribasso supe-riore alla media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse incrementata di un quinto della me-dia stessa». In tal modo, la disposizione intendeva prorogare di un anno il regime transitorio già previ-sto nella versione originaria del comma 1–bis.
Il decreto legge non è stato convertito nel prescrit-to termine e, pertanprescrit-to, le norme introdotte hanno per-so efficacia sin dall’origine. Né risulta, allo stato, che sia stato approvato dal Parlamento il disegno di legge governativo di sanatoria degli effetti del decreto non convertito.
Solo in un momento successivo, il Ministro dei la-vori pubblici ha emanato il decreto 28 aprile 1997, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’8 maggio 1997 ed entrato in vigore il 23 maggio 1997.
12. In questo contesto, si tratta di stabilire se anche dopo il 1° gennaio 1997 (ma prima del 23 maggio 1997) è imposta, o quanto meno consentita (ed even-tualmente in quali limiti) l’esclusione automatica delle offerte anomale.
Occorre ribadire, in primo luogo, che la formuzione dell’ultimo periodo del comma 1–bis non la-scia alcuno spazio alla interpretazione secondo cui il regime transitorio opererebbe anche oltre la data del 1° gennaio 1997, fino all’adozione del previsto de-creto ministeriale di individuazione del limite di ano-malia.
In secondo luogo, non potrebbe essere accolta la tesi dell’appellante secondo cui l’adozione del de-creto ministeriale intervenuta nel corso del procedi-mento di gara (prima della scadenza del termine della presentazione delle offerte e dell’espletamento dell’asta pubblica) comporterebbe una sorta di sana-toria dei procedimenti non ancora conclusi, renden-do applicabile la disciplina stabile delle offerte ano-male. Come verrà precisato in prosieguo, la
In secondo luogo, non potrebbe essere accolta la tesi dell’appellante secondo cui l’adozione del de-creto ministeriale intervenuta nel corso del procedi-mento di gara (prima della scadenza del termine della presentazione delle offerte e dell’espletamento dell’asta pubblica) comporterebbe una sorta di sana-toria dei procedimenti non ancora conclusi, renden-do applicabile la disciplina stabile delle offerte ano-male. Come verrà precisato in prosieguo, la