Tar Liguria - Genova, sez. II, 7 marzo 1998, n.
82 - Pres. Balba - Rel. Prosperi – S.p.a. Danka Office Imagine e Kodak c. Comune di Savona
2. 28214
Nei procedimenti di aggiudicazione di pubbliche for-niture, la previsione nel capitolato speciale di requi-siti peculiari non può trasformarsi da necessario strumento di preventiva limitazione della discrezio-nalità, fondata su criteri obiettivi, in uno strumento discriminatorio che, in spregio al principio dell’im-parzialità, elimini ogni traccia di concorsualità nelle gare pubbliche, restringendo, oltre ogni misura, la par condicio tra i concorrenti.
Ne consegue che la fissazione di severi requisiti nelle gare di forniture di beni deve essere accompagnata da adeguata motivazione in tutti i casi in cui la fissa-zione dei requisiti stessi non sia in re ipsa.
... Omissis ...
Diritto
Si deve in primo luogo affrontare l’eccezione di tardività ed insieme l’inammissibilità del ricorso, sollevata dalla controinteressata Rank Xerox e dal Comune di Savona.
Le ricorrenti Danka Office e Kodak hanno propo-sto il ricorso in esame il 10 gennaio 1997 e quindi, a parere delle controparti, oltre il termine utile all’im-pugnazione dell’atto realmente lesivo, ossia l’avviso di gara, affisso all’Albo Pretorio comunale dal 10 al 30 ottobre 1996; inoltre l’avviso di gara non risulta comunque impugnato specificamente con il ricorso in trattazione, causandone dunque l’inammissibilità in quanto volto solamente avverso atti conseguenti a detto provvedimento.
Si deve rilevare che, al contrario, il ricorso è diret-to principalmente avverso l’art. 3 del capidiret-toladiret-to spe-ciale di gara, parte integrale del bando, e dunque l’ec-cezione d’inammissibilità è palesemente infondata in fatto: l’avviso di gara non può, infatti, essere con-siderato un provvedimento autonomamente impu-gnabile, ma consiste solamente in una forma di pub-blicità del bando di gara.
Quanto poi alla tardività dell’impugnativa appare anch’essa infondata, poiché l’avviso di gara affisso all’Albo Pretorio sino al 30 ottobre 1996, e versato in atti dal Comune di Savona, riportava esclusiva-mente in generica sintesi i contenuti del bando facen-do solo menzione dell’art. 3, oggetto della presente controversia.
Perciò si può affermare che le ricorrenti hanno in-tegralmente conosciuto il capitolato di gara
solamen-te in un momento possolamen-teriore all’invito a parsolamen-tecipare alla selezione, invito ricevuto successivamente al 12 novembre 1996, data di spedizione: quindi da ciò si può pacificamente desumere la tempestività del gra-vame.
Nel merito il ricorso appare fondato.
È tacitamente ammesso nei fatti dalle controparti quanto lamentato e provato dalle ricorrenti, ossia che l’impugnato art. 3 del capitolato descrive con dovizia di particolari le macchine fotocopiatrici richieste per la fornitura, tanto da individuare preventivamente al-la gara il prodotto offerto dalal-la controinteressata Rank Xerox.
Si deve quindi verificare se in generale nel caso di specie la discrezionalità della Pubblica Amministra-zione può giungere alla minuziosa descriAmministra-zione delle caratteristiche di un bene oggetto di una gara di forni-tura, tanto da limitare al massimo la possibilità di partecipazione alla gara stessa.
Da un lato la risposta al quesito deve essere affer-mativa, poiché spetta all’Amministrazione la valuta-zione dei mezzi necessari per la cura degli interessi ad essa affidati e perciò, ove non ostino specifici vin-coli di legge, la P.A. potrà sicuramente indicare una serie di caratteristiche e requisiti dei beni da fornire:
anzi, in molti casi, soprattutto connessi a tecniche particolari oppure a peculiari esigenze, l’indicazione di speciali requisiti è da considerarsi opportuna, se non necessaria, per la realizzazione del buon anda-mento degli uffici.
Ma la previsione di requisiti peculiari non può tra-sformarsi da necessario ed indispensabile strumento di preventiva limitazione della discrezionalità fonda-ta su criteri obiettivi in uno strumento discriminato-rio che, in spregio al principio dell’imparzialità, eli-mina ogni traccia di concorsualità nelle gare pubbliche, restringendo oltre ogni modo la par con-dicio tra i concorrenti e limitandone il numero senza alcun reale motivo.
In ragione di ciò, la fissazione di severi requisiti nelle gare di forniture di beni deve essere accompa-gnata da adeguata motivazione in tutti casi in cui la fissazione dei requisiti stessi non sia in re ipsa, tanto da poter dimostrare che non si sia voluta inserire una clausola di preferenza del tutto illegittima.
Nel caso di specie il Comune di Savona aveva ri-chiesto due macchine fotocopiatrici, oggetto noto-riamente prodotto da svariate imprese e di uso tipico oggigiorno in qualsiasi ufficio pubblico o privato:
dunque non un bene peculiare connesso a specifiche esigenze, bensì un bene di uso comune.
Non risulta oggettivamente che un Comune debba ragionevolmente chiedere preventivamente detta-gliati requisiti per una gara di fornitura di
fotocopia-Amministrativa
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GIURISPRUDENZA trici, con il rischio di dover poi affrontare spesemag-giori della media. Né, come sostenuto nel primo motivo aggiunto, vi è nel bando alcuna motivazione sulla fissazione dettagliata di una serie di requisiti come la pinzatura automatica o la presenza di tre cas-setti alimentatori. È dunque evidente il forzato inse-rimento di una clausola di preferenza per la
controin-teressata aggiudicataria, unica produttrice, secondo quanto attestato dalle parti, delle macchine desidera-te dal Comune di Savona.
Per le suesposte considerazioni il ricorso deve es-sere accolto con l’annullamento dei provvedimenti impugnati.
... Omissis ...
IL COMMENTO
di Maria Giovanna Dovetto e Roberta Metafora
Il fatto
Il Comune di Savona bandiva una gara per la for-nitura di due macchine fotocopiatrici. Le S.p.a. Dan-ka Office Imagine e Kodak, l’una cessionaria, l’altra cedente il ramo d’azienda, impugnavano la clausola del bando nella parte in cui, all’art. 3 del capitolato speciale, venivano fissati una serie di dettagliati re-quisiti di appannaggio della sola Rank Xerox, con-trointeressata nella controversia in esame. La Kodak ciononostante presentava la sua offerta e, pur risul-tando la migliore offerente, essa veniva esclusa all’atto di aggiudicazione della gara, in considerazio-ne della mancanza dei requisiti richiesti per le foto-copiatrici in questione.
L’esercizio discrezionale della potestà pubblica La materia risulta disciplinata dal d.P.R. 18 aprile 1994 n. 573 (1), emanato ai sensi dell’art. 2, commi 7–9, legge 24 dicembre 1993, n. 537, a norma del qua-le s’intendono per pubbliche forniture: i contratti a ti-tolo oneroso aventi per oggetto l’acquisto (...), conclu-so per iscritto tra un fornitore e un’amministrazione pubblica. In conformità con i criteri stabiliti dalla Co-munità europea, così come recepiti dal regolamento citato, le Amministrazioni che intendono aggiudicare pubbliche forniture procedono alla predeterminazio-ne delle condizioni di gara e alla successiva scelta del contraente aggiudicatario in base al criterio dell’offer-ta economicamente più vandell’offer-taggiosa.
La deliberazione, nel fissare il contenuto del futu-ro contratto, non è tuttavia libera ma è vincolata al ri-spetto dei principi generali dell’azione amministrati-va e delle norme pubbliche, nonché a quanto statuito nei capitolati d’oneri. Questi ultimi sono atti conte-nenti clausole contrattuali, unilateralmente predi-sposte dalla P.A., volte a disciplinare alcuni aspetti dell’iter procedimentale e del contenuto contrattua-le. In particolare nei capitolati speciali è fissata la di-sciplina inerente al singolo rapporto concreto (2).
In tale sede la P.A. attua i suoi fini istituzionali con modalità variabili in ragione degli interessi che con-cretamente sono rilevati, di guisa che sia possibile preservare le esigenze emergenti (3). Ciò evidenzia il carattere discrezionale della fase deliberativa e giu-stifica l’attribuzione dei poteri di imperio che conno-tano l’attività amministrativa.
Al riguardo pare opportuno riportare l’orienta-mento consolidatosi in giurisprudenza, a mente del quale è consentito all’Amministrazione committente ordinare, secondo le esigenze, la sospensione dei la-vori senza che l’impresa appaltatrice possa
formula-re riserve, ancorché tale clausola non sia stata appro-vata specificamente per iscritto (4).
Tanto, se garantisce alla P.A. ampia possibilità di manovra in ordine alla scelta dei moduli operativi, non può tuttavia legittimare l’intervento dell’Auto-rità pubblica al di là dei limiti stabiliti dall’ordina-mento.
Tali limiti sono diretti al contenimento dell’eserci-zio discredell’eserci-zionale della potestà pubblica all’interno di parametri di riferimento determinati ex lege, in os-servanza del principio di congruità tra l’esercizio dei poteri attribuiti ed il fine pubblico da perseguire. In tal senso si connota l’attività amministrativa alla pre-senza di una riserva di legge. In particolare, la dottri-na ha utilizzato il principio di imparzialità come refe-rente di legittimità dei provvedimenti amministrativi e quale criterio direttivo sotto il profilo dell’organiz-zazione (5).
La tesi è rilevante in quanto consente di enucleare, sulla base del combinato disposto di cui agli artt. 3 e 97 della Carta Costituzionale, il carattere bifronte del prin-cipio in questione: sia quale capacità dell’organo am-ministrativo, sia a livello organizzatorio che funziona-le, di contemperare tutti gli interessi coinvolti nella sua azione, che come equidistanza dai molteplici soggetti pubblici o privati che con esso vengono in contatto.
In tale ultima accezione, l’imparzialità connota gli interventi legislativi dell’ultimo decennio, e, in
parti-Note:
(1) «Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti di aggiudicazione di pubbliche forniture di va-lore inferiore alla soglia di rilievo comunitario». Per i procedi-menti di aggiudicazione il cui valore di stima sia uguale o su-periore a 200.000 unità di conto europee, cfr. D.lgs. 24 luglio 1992, n. 358.
(2) Tar Piemonte, sez. II, 21 dicembre 1996, n.647, in Foro amm., 1997, 840: «In sede di appalto–concorso è necessaria la predeterminazione dei criteri di valutazione dell’offerta nel capitolato speciale»; Corte dei conti, sez. contr., 17 marzo 1993, n. 33, in Cons. Stato, 1993, II, 1562: « Il progetto esecu-tivo di un’opera pubblica ed il capitolato speciale di appalto devono contenere non solo le linee essenziali dell’opera, ma tutti gli elementi di definitività e di compiutezza».
(3) Cons. Stato, sez. IV, 15 ottobre 1984, n. 740, in Cons.
Stato, 1984, I, 1209; Cons. Stato, sez. IV, 19 agosto 1994, n. 651, in Foro amm., 1994, 1721; Tar Lazio, sez. II, 19 gen-naio 1995, n. 79, in Foro amm., 1995, 1348.
(4) Cass. civ., sez. I, 9 ottobre 1996, n. 8824, in Giur. Bolletti-no legisl. tecnica, 1997, 4031.
(5) Marrama R., in AA.VV. Diritto amministrativo, Bologna, 1993, vol. I, 376 ss.
Amministrativa
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GIURISPRUDENZA"
colare, assume valenza generale nella disciplina del procedimento amministrativo di cui alla legge 7 ago-sto 1990, n. 241. Le garanzie offerte da tale legge, in-fatti, si pongono quale «piattaforma essenziale» (6) in relazione alla quale le disposizioni delle leggi spe-ciali assumono carattere sussidiario.
La normativa posta al d.P.R. n. 573/1994 Tanto premesso, occorre procedere ad una lettura integrata della normativa posta al d.P.R. n. 573/1994 con i principi di cui alla legge sul procedimento. Ciò trova piena conferma nella lettera del regolamento citato (7) che espressamente richiama la normativa sul responsabile del procedimento, sul diritto di ac-cesso e sull’autocertificazione, di cui ai Capi II, IV e V della legge 241 del 1990.
In special modo assume rilevanza quanto dettato in tema di partecipazione al procedimento. In tale ambito è di immediata evidenza il ruolo indiscutibile giocato dal richiamato principio di imparzialità, a ga-ranzia delle istanze pluralistiche che trovano effetti-vo riconoscimento nelle espressioni di partecipazio-ne democratica.
Ciò consente, nella disamina delle posizioni legit-timanti, di condividere quanto affermato in dottri-na (8) in ordine all’emersione della categoria degli interessi procedimentali, un tertium genus rispetto agli ormai acquisiti interessi oppositivi e pretensivi.
I primi, a differenza dei secondi, non si riferiscono cioè direttamente a beni della vita, ma attribuiscono al privato soltanto un’ulteriore chance di partecipare alla vicenda procedimentale.
Nella disciplina di appalti di forniture di beni, tan-to si traduce nell’obbligo per l’Amministrazione ag-giudicatrice di conformarsi, in ogni fase del procedi-mento, al principio della cd. par condicio delle imprese partecipanti alla gara, che dall’autolimi-tazione dell’organo procedente traggono ragione di legittimo affidamento (9).
Alla cd. par condicio, si richiama, d’altro canto, anche la legislazione pregressa. La giurisprudenza ha, infatti, interpretato la disposizione di cui all’art.
75, r.d. 23 maggio 1924, n. 827, non tanto quale nor-ma prescrittiva, puntuale e specifica, in nor-materia di pubblici incanti, quanto volta esclusivamente a sta-tuire in ordine al procedimento di partecipazione alla gara d’appalto, in modo tale che venga garantita la parità di trattamento dei concorrenti, consentendo per altro all’Amministrazione un comprensibile margine di discrezionalità da adoperarsi in vista del miglior perseguimento dell’interesse pubblico.
D’altro canto, in tema di appalti di forniture di be-ni, l’obbligo di osservanza del principio de quo non si traduce nella definitiva compressione della sfera discrezionale della P.A. Se è infatti pacificamente ri-conosciuto che questa possa richiedere, ai fini della partecipazione, prescrizioni specifiche e adempi-menti a carico dei concorrenti, anche se non previsti dalla legislazione in materia, è parimenti evidente che il mancato rispetto dei principi di uguaglianza e di partecipazione democratica consente di sindacare la scelta amministrativa sotto il profilo della legitti-mità (10).
La decisione del Tar Liguria
In particolare, le medesime considerazioni vanno ribadite nell’ambito della materia sottoposta alla co-gnizione del Tar Liguria, laddove il giudice ammini-strativo opportunamente riconosce alla P.A. la facol-tà di disporre, in sede di capitolato speciale, «la minuziosa descrizione delle caratteristiche di un be-ne oggetto di una gara di fornitura» in funziobe-ne dell’ottimizzazione dell’interesse pubblico da perse-guire (11). D’altronde, la violazione della regola di parità di trattamento, oltre a configurarsi quale stru-mento di compressione dei pubblici poteri, si pone quale unico presupposto per l’emersione dell’inte-resse a ricorrere (art. 113 Cost e art. 100 c.p.c.); al di là di tale ipotesi, infatti, la giurisprudenza ha da sem-pre affermato l’insussistenza di alcun interesse dell’impresa esclusa dalla gara d’appalto a contesta-re le disposizioni del capitolato speciale (12).
Ne è logica conseguenza che la determinazione di severi e puntuali requisiti nel capitolato speciale, in quanto strumento di limitazione degli aspetti di con-corsualità nelle gare pubbliche, deve essere sorretta da adeguata motivazione in grado di escluderne ogni eventuale censura di illegittimità sotto il profilo dello sviamento di potere (13). Opportunamente, dunque,
Note:
(6) Pericu, in AA. VV. Diritto ammininistrativo, vol. II, Bolo-gna, 1998.
(7) Art. 2, comma 1, d.P.R. n. 573/1994: Le Amministrazioni aggiudicatrici adeguano la propria organizzazione e confor-mano i procedimenti disciplinati dal presente regolamento ai principi della legge 7 agosto 1990, n. 241, con particolare riferimento alle disposizioni sul responsabile del procedi-mento, sul diritto di accesso e sull’autocertificazione, adot-tando, entro tre mesi dall’entrata in vigore del presente re-golamento, le disposizioni regolamentari e le idonee misure organizzative, previste dagli artt. 2, 4 e 24 della citata legge n. 241/90.
(8) Giannini M.S., Diritto amministrativo, Napoli, vol. II, 1988, 515.
(9) Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 1995, n. 130, in Riv.
amm., 1995, 319; Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 1996, n.
1309, in Foro amm., 1996, 3259; Tar Liguria, sez. II, 1° luglio 1996, n. 237, in Trib. amm. reg., 1996, I, 3210.
(10) Tar Campania, sez. I, 10 giugno 1996, n. 318: La dovero-sa osservanza del principio di tutela della par condicio tra i concorrenti e di buon andamento e imparzialità della Pubblica Amministrazione non consente la previsione, nella disciplina di una gara pubblica per la scelta del contraente dell’Ammini-strazione, di un titolo di preferenza, o di precedenza o di pre-lazione, in favore di alcun soggetto: le imprese interessate ad aggiudicarsi un appalto hanno l’onere di partecipare alle pro-cedure all’uopo bandite, nelle forme e con le modalità previ-ste dall’ordinamento, e l’aggiudicazione spetta alla ditta che ha presentato l’offerta più vantaggiosa, opportunamente indi-viduata sulla base dei criteri prestabiliti.
Nel medesimo senso cfr. Tar Lazio, sez. II, 10 marzo 1994, n. 298, in Foro amm., 1994, 1897.
(11) Cfr. Tar Piemonte, sez. II, 6 novembre 1995, n. 605, in Foro amm., 1996, 1307.
(12) Tar Piemonte, sez. II, 22 dicembre 1995, n. 695, in Foro amm., 1996, 1309.
(13) Corte dei Conti, regione Liguria, sez. contr., 24 febbraio 1993, n.1432, in Riv. Corte Conti, 1994, fasc. 2, 26: Non è conforme a legge, perché si pone in contrasto con il princi-(segue)
Amministrativa
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GIURISPRUDENZAIl Codice rappresenta un indispensabile strumento di rico-struzione della frammentata disciplina del procedimento