Consiglio di Stato, sez. V, 13 giugno 1998, n.
830 – Pres. Paleologo – Rel. de Francisco – Anastasio Leonardo e Co S.n.c. c. Società Tan-genziale di Napoli S.p.a. e a.
2.28041
Nei casi in cui il Tribunale amministrativo abbia de-finito il giudizio in una data anteriore a quella di sca-denza dei termini per la proposizione del ricorso in-cidentale e la parte intimata non si sia costituita in primo grado anteriormente alla decisione della lite nel merito, deve ammettersi la possibilità che i motivi di ricorso incidentale, che non sia stato possibile far valere in primo grado, si convertano in motivi di ap-pello avverso la sentenza.
... Omissis ...
Diritto
3. – Con il secondo motivo di appello, viene cen-surata la decisione del Tar per avere quest’ultima – decidendo il ricorso nel merito ai sensi del secondo comma dell’articolo 19 del decreto legge 25 marzo 1997, n. 67, convertito in legge 23 maggio 1997, n.
135 – impedito alla parte intimata di proporre ricorso incidentale avverso il provvedimento di ammissione della originaria ricorrente alla gara di cui trattasi, ri-corso che ove accolto, avrebbe comportato la decla-ratoria di inammissibilità di quello principale, para-lizzandone l’accoglimento.
Viene così sottoposto all’esame della Sezione il problema dei criteri secondo cui il Tribunale Ammi-nistrativo Regionale possa decidere di «definire im-mediatamente il giudizio nel merito, con motivazio-ne in forma abbreviata» motivazio-nella stessa udienza (rectius:
camera di consiglio) in cui è «chiamato a pronunciar-si sulla domanda di sospenpronunciar-sione».
Ferma restando l’ovvia considerazione che in nes-sun caso il Tribunale potrà procedere alla immediata definizione del giudizio nel merito dove difetti una situazione processuale di contraddittorio integro (ove cioè non siano stati evocati in giudizio tutti i liti-sconsorti necessari, controinteressati all’accogli-mento del ricorso) ritiene la Sezione che per il resto, di massima, il Tribunale debba valutare secondo il proprio prudente apprezzamento la sussistenza, o meno, della possibilità e della convenienza della de-cisione immediata anche nel merito della lite, tenuto conto di ogni circostanza.
Tuttavia – analogamente a quanto avviene nei casi in cui sussistano i presupposti per la proposizione di motivi aggiunti, ma i relativi termini di notifica e de-posito non siano ancora scaduti alla data in cui si
cele-bra l’udienza di discussione della causa – il Tribunale che stimi di potersi forse occupare subito del merito dovrà rinviare tale udienza ad una data successiva alla scadenza del termine, anche nei casi in cui non sia an-cora scaduto il termine per la proposizione del ricorso incidentale, ove la parte interessata sia comparsa ed abbia formulato specifica istanza in tal senso.
Poiché nel caso di specie è pacifico che ciò non sia avvenuto – in quanto la parte odierna appellante, non essendosi costituita in primo grado, neppure ha pre-sentato l’istanza suddetta – nessun limite incontrava il Tribunale in ordine alla possibilità di definire il giudizio nell’udienza del 29 ottobre 1997 (fissata per la sospensiva e, vertendosi in materia di cui al citato articolo 19, anche per l’eventuale definizione del giudizio nel merito).
Osserva tuttavia la Sezione che, per effetto della riduzione di tutti i termini processuali alla metà, di cui al III comma dell’art. cit., anche quello di 10 gior-ni di cui al II comma dell’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642, per il deposito del ricorso principale si riduce a giorni cinque.
Può dunque accadere, in teoria, che, in rigorosa applicazione del IV comma del citato art. 36, la causa venga chiamata ad una camera di consiglio successi-va di solo sei giorni alla data di notifica del ricorso.
In relazione a tale eventualità, onerare la parte in-timata di comparire, e con l’assistenza di un difenso-re, anche solo al fine di chiedere termine per la propo-sizione del ricorso incidentale, può apparire lesivo del diritto di difesa, dato che la brevissima entità di detto termine può renderlo del tutto inidoneo ad assi-curare congruamente tale difesa, specialmente ove esso cada in particolari periodi dell’anno (si pensi in particolare alle festività natalizie o pasquali; il pro-blema non sembra invece porsi per il mese di agosto, in quanto durante il periodo di sospensione feriale la definizione del giudizio nel merito appare preclusa dall’articolo 1 della legge 7 ottobre 1969, n. 742).
Pertanto, allo scopo di fornire un’esegesi del cita-to articolo 19 che, al contempo, non sacrifichi né il diritto di difesa delle parti intimate di cui all’art. 24 della Costituzione, né le esigenze di rapidità ed im-mediatezza della decisione di merito nella materia degli appalti, cui ha voluto rispondere con la norma citata il legislatore ordinario, ritiene la Sezione che, nei casi in cui il Tribunale Amministrativo abbia de-finito il giudizio in una data anteriore a quella di sca-denza dei termini per la proposizione del ricorso inci-dentale (termine che, dal combinato disposto degli articoli 22 legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e 37 del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, operata la riduzione alla metà ai sensi del citato III comma dell’art. 19, ri-sulta pari a 30 giorni; cui vanno aggiunti i cinque
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GIURISPRUDENZA giorni per il deposito in segreteria dell’attonotifica-to) e – come in questo caso – senza che la parte inti-mata si sia costituita in primo grado anteriormente al-la decisione delal-la lite nel merito, deve ammettersi al-la possibilità che i motivi di ricorso incidentale che non sia stato possibile far valere in primo grado si conver-tano in motivi di appello avverso la sentenza.
Con riferimento all’esame di tali motivi, la perdita di un grado di giurisdizione appare bilanciata dal contemperamento delle esigenze di rapidità della de-cisione e di difesa della parte intimata cui questa ese-gesi del nuovo sistema processuale consente di per-venire. Ciò anche in considerazione del fatto che – come si è detto – rimane sempre in facoltà della parte di depositare prima della camera di consiglio fissata dal Tribunale Amministrativo un atto di costituzio-ne, anche di mero stile, con cui si chieda termine per proporre sin dal primo grado il ricorso incidentale.
4. – Nel caso di specie, poiché l’odierna appellante non si era costituita in primo grado, deve procedersi, alla stregua della conclusione raggiunta, all’esame nel merito di quanto dedotto nel secondo motivo di appel-lo, che avrebbe costituito il contenuto del ricorso inci-dentale in primo grado, ove ve ne fosse stato il tempo.
Lamenta in sostanza la società appellante che la A.T.I. originariamente ricorrente non avrebbe avuto i requisiti per la partecipazione alla gara – né dunque l’interesse ad impugnarne le risultanze – in quanto la ditta SIMELT s.a.s., partecipante alla associazione temporanea con la Thermofrigor Sud, era del tutto priva dell’iscrizione alla categoria 5/al dell’A.N.C.
Il motivo è infondato.
È bensì vero che «dalle norme che disciplinano la partecipazione dei raggruppamenti temporanei di imprese alle gare pubbliche emerge che la presenza di imprese associate prive del requisito dell’iscrizio-ne all’albo nazionale dei costruttori per tutte le cate-gorie delle opere oggetto dell’appalto è consentita
solo nel caso in cui nel bando siano state indicate le
‘‘parti dell’opera scorporabili’’ (art. 21, II comma, legge 8 agosto 1977, n. 584, come sostituito dall’art.
9 legge 8 ottobre 1984, n. 687), nel caso in cui nel bando sia stata individuata la ‘‘categoria prevalente’’
(art. 7, VII comma, legge 10 dicembre 1981, n. 741), e nel caso del raggruppamento di tipo verticale, nel quale un’impresa, abilitata da sola a partecipare alla gara, associa altre imprese, alle quali è affidata l’ese-cuzione di una quota limitata di lavori (art. 21, IV comma, l. n. 584/1977 cit.)» (così Cons. Stato, sez.
V, 14 luglio 1997, n. 812).
Tuttavia, nel caso di specie, la predetta ditta SI-MELT, dovendo effettuare un quinto dei lavori, per la categoria indicata è chiamata ad eseguire lavori pari a 60 milioni di lire (300 milioni diviso cinque).
In tale contesto – ribadita ovviamente la necessità che l’associazione temporanea di imprese sia com-plessivamente titolare dell’iscrizione all’Albo per tut-to l’importut-to richiestut-to (nella specie, 300 milioni) – de-ve riconoscersi che la singola impresa associata che sia chiamata ad eseguire una quota di lavori di importo inferiore a 75 milioni di lire (nel caso di specie, 60) non è soggetta all’obbligo di iscrizione all’Albo, ai sensi dell’art. 2 della cit. legge 10 febbraio 1962, n. 57.
In concreto, poiché è pacifico che la Thermofrigor Sud è iscritta per un importo non inferiore ai richiesti 300 milioni, non occorre altresì l’iscrizione della as-sociata SIMELT per l’importo di lire 60 milioni, pari a un quinto della predetta somma, ai sensi del citato art. 2.
In conclusione, l’appello deve essere rigettato.
In considerazione delle questioni proposte, alcune delle quali aventi carattere di novità, la Sezione ritie-ne di ravvisare la sussistenza di giusti motivi per di-sporre l’integrale compensazione delle spese del gra-do di lite.
... Omissis ...
IL COMMENTO
di Angelo Crisafulli
La decisione
Investito di un ricorso in materia di aggiudicazio-ne di una gara per l’affidamento dell’esecuzioaggiudicazio-ne di opere pubbliche, il Tar Campania decideva immedia-tamente nel merito, ai sensi dell’art. 19, comma 2, del d.l. 25 marzo 1997, n. 67, convertito in legge 23 mag-gio 1997, n. 135.
La decisione veniva emanata a soli quindici giorni dalla notificazione del ricorso e nella pendenza dei termini per la proposizione del ricorso incidentale da parte dell’impresa vincitrice della gara e controinte-ressata nel giudizio.
Quest’ultima, soccombente in primo grado, propo-neva appello avverso la decisione del Tar Campania, lamentando di non aver potuto proporre ricorso inci-dentale, teso a far dichiarare l’illegittimità dell’am-missione alla gara dell’impresa ricorrente; tale ricor-so, ove accolto, avrebbe comportato la declaratoria di inammissibilità di quello principale.
A corredo della censura, l’appellante deduceva gli
stessi motivi che avrebbe prodotto in sede di ricorso incidentale.
Il giudice d’appello trae occasione per esplicitare alcuni principi in materia di giudizio immediato ex art. 19, comma 2, l. n. 135/1997:
— «in nessun caso il Tribunale potrà procedere al-la immediata definizione del giudizio nel merito ove difetti una situazione processuale di contraddittorio integro (ove cioè non siano stati evocati in giudizio tutti i litisconsorti necessari, controinteressati all’ac-coglimento del ricorso)»;
— «di massima, il Tribunale deve valutare secon-do il proprio prudente apprezzamento la sussistenza, o meno, della possibilità e della convenienza della decisione immediata anche nel merito della lite, te-nuto conto di ogni circostanza»;
— nel caso in cui, alla data in cui si celebra l’udienza di discussione della causa, i termini di noti-fica e deposito per la proposizione di motivi aggiunti o di ricorso incidentale non siano ancora scaduti, «il Tribunale dovrà rinviare l’udienza (per la decisione
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sulla domanda di sospensione e per l’eventuale defi-nizione immediata del giudizio nel merito, tranne che non ritenga di decidere subito sulla prima a pre-scindere dal secondo) ad una data successiva alla sca-denza del termine, ove la parte interessata sia com-parsa ed abbia formulato specifica istanza in tal senso».
Sulla base di tali premesse in diritto, il Collegio statuiva che la decisone impugnata era stata corretta-mente adottata in via immediata, in quanto:
— il contraddittorio era stato regolarmente instau-rato;
— l’impresa controinteressata non solo non aveva formulato specifica istanza di rinvio della camera di consiglio per consentirle la proposizione del ricorso incidentale, ma nemmeno risultava costituita per la Camera di Consiglio.
Nondimeno, il Consiglio, ammettendo la possibi-lità che i motivi di ricorso incidentale che non sia sta-to possibile far valere in primo grado si convertano in motivi di appello avverso la sentenza, procedeva all’esame degli stessi, respingendoli.
Il ricorso incidentale e il rito accelerato In materia di opere pubbliche, ed in virtù del com-binato disposto degli articoli 22 della legge 6 dicem-bre 1971, n. 1034, e 37 del R.D. 26 giugno 1924, n.
1054, la parte interessata può proporre ricorso inci-dentale entro 15 giorni dalla scadenza del termine previsto per il deposito del ricorso principale (quin-dici giorni dalla sua notifica) (1), e depositarlo entro i successivi cinque.
Tale lasso di tempo, già di per sé esiguo per poter predisporre e notificare un atto incidentale ben pon-derato, rischia di essere sistematicamente anticipato da una decisione immediata nel merito.
Infatti, è ben possibile che, in rigorosa applicazio-ne dell’art. 19, comma 3 della l. n. 135/1997, in com-binato disposto con il comma 2 dell’art. 36, R.D. 17 agosto 1907, n. 642, si pervenga alla decisione del ri-corso dopo soli 6 giorni dalla sua notificazione.
Nel caso in esame, si è giunti ad una decisione nel giro di quindici giorni dalla notifica del ricorso intro-duttivo, con conseguente vanificazione del termine per proporre ricorso incidentale.
È evidente la lesione del diritto di difesa dei con-trointeressati, i quali rischiano di vedere completa-mente pretermesse le proprie ragioni, soprattutto in ipotesi quali quella in esame, in cui il ricorso inciden-tale eventualmente proposto doveva essere soggetto ad una valutazione pregiudiziale rispetto al ricorso principale (2).
Decisione immediata e poteri delle parti L’art. 19, comma 2, dispone che «il Tribunale am-ministrativo regionale, chiamato a pronunciarsi sulla domanda di sospensione, può definire immediata-mente il giudizio nel merito, con motivazione abbre-viata».
Tale norma ha attribuito al giudice amministrativo il potere discrezionale di decidere di adottare imme-diatamente la decisione, sulla base di due soli presup-posti:
— il primo, esplicito, costituito dalla domanda di sospensione dell’atto impugnato;
— il secondo, di carattere generale (e ribadito nel-la decisione in commento), costituito dalnel-la instaura-zione di un contraddittorio integro, ove cioè siano stati evocati in giudizio tutti i litisconsorti necessari, e i controinteressati all’accoglimento del ricorso.
Non è previsto espressamente alcun obbligo, in capo al giudice, di comunicare in via preventiva la decisione di procedere alla definizione in via imme-diata del giudizio.
Si pone un problema circa la consapevolezza delle parti processuali in ordine alla possibilità che la cau-sa, chiamata per la discussione in Camera di Consi-glio, venga decisa immediatamente nel merito.
È innegabile che, stante la chiara lettera della nor-ma, le parti siano ben consapevoli dell’astratta possi-bilità di un’immediata decisione nel merito e del cor-relato onere di (tentare di) predisporre le difese minimali per sostenere un udienza di merito.
Ciò rende «consigliabile» al ricorrente di proporre tutte le proprie difese e richieste istruttorie (3) entro il termine di decadenza ed alle parti intimate di costi-tuirsi per la camera di consiglio.
Ma astratta consapevolezza non significa concreta predisposizione.
Nulla quaestio nell’ipotesi in cui le parti conven-gano di addivenire ad una decisione immediata e for-mulino apposita istanza congiunta (4), in quanto questa garantisce senz’altro l’integrità del principio del contraddittorio.
Si è infatti rilevato (5) che «la dichiarazione con-giunta dei soggetti costituitisi in giudizio, volta a do-mandare l’immediata decisione nel merito della cau-sa, conferisce al giudice la garanzia della completezza dell’istruzione processuale, dal mo-mento che essa indica implicitamente che le parti in causa ritengono di aver prodotto tutti i fatti e gli atti necessari a supportare le proprie difese».
Sulla base di ciò, il giudice amministrativo, nell’esercizio del suo potere discrezionale, potrà
pro-Note:
(1) Sul termine per la proposizione del ricorso principale, ci si permette di rinviare a A. Crisafulli, Permangono coni d’ombra sul nuovo rito degli appalti, in questa Rivista, 1998, 324; M. Lipari, I nuovi termini processuali abbreviati: notifica del ricorso e regime transitorio, ibidem, 1997, 123.
(2) Tar Sardegna, 11 giugno 1996, n. 815, in Foro amm., 1997, 600.
(3) A. Carullo, La nuova riforma del processo amministrativo in materia di appalti di opere pubbliche, in Riv. trim. appalti, 1997, 328.
(4) Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 4 luglio 1997, n. 771; Tar Campania, sez. I, 9 giugno 1997, n. 3423, in questa Rivista, 1997, 895, con commento di M. Lipari, Il giudizio immediato in materia di opere pubbliche: prime decisioni dei Tar e del Consiglio di Stato. La decisione del Consiglio di Stato era stata adottata su richiesta delle sole parti costituite, mentre la sentenza del Tribunale campano era stata adottata su ri-chiesta di tutte le parti intimate.
(5) M. Occhiena, Il processo abbreviato in materia di lavori pubblici, il blocco dei cantieri è tutta colpa della giustizia am-ministrativa?, in Foro it., 1998, III, 52.
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GIURISPRUDENZA cedere senz’altro all’adozione di una decisione in viaimmediata, salvo il caso in cui non ritenga la causa matura per la decisione.
In tal caso, tuttavia sussiste l’onere di fornire una motivazione pregnante in ordine ai motivi che lo hanno portato a disattendere la richiesta delle parti.
Nel caso più comune, è lo stesso Collegio che si determina autonomamente nel senso di addivenire ad una decisione immediata.
A questo proposito, si ritiene sufficiente (e neces-sario) (6) che la determinazione del collegio sia resa nota alle parti, così che esse possano discutere la cau-sa sotto il profilo del merito, anziché attardarsi sul periculum in mora; a tale determinazione, le parti po-tranno aderire o dissentire, senza che ciò comporti una diminuzione del potere discrezionale del giudice amministrativo.
Si segnala, però, una decisione del Tar Lombar-dia (7), secondo cui «il giudice amministrativo può decidere di trattenere la causa in decisione nella Ca-mera di Consiglio per la discussione dell’istanza di sospensione del provvedimento impugnato, previa espressa rinuncia ai termini processuali da parte dei difensori delle parti».
Condizioni ostative alla trattazione immediata...
La trattazione immediata nel merito della causa è inibita da talune ipotesi (8), quali:
— la parte ricorrente dichiari in giudizio di volere proporre motivi aggiunti;
— l’amministrazione o i controinteressati espri-mano la volontà di volere proporre ricorso incidenta-le;
— le parti resistenti si riservino di sollevare ecce-zioni non rilevabili di ufficio;
— sia preannunciata la proposizione di regola-mento di competenza;
— non sia ancora scaduto il termine per la costitu-zione dei convenuti.
...la pendenza del termine per proporre ricorso incidentale
Va ricordato che, in linea generale, la richiesta, da parte del ricorrente, di un termine per la proposizione di motivi aggiunti obbliga il giudice a differire l’udienza di trattazione già fissata, al fine di consen-tirne l’esame (9).
A tale ipotesi è senz’altro equiparabile il caso in cui pendano ancora i termini per la proposizione di ricorso incidentale da parte di una parte intimata e co-stituita, ed essa manifesti al giudice amministrativo l’intenzione di volerlo proporre.
Il problema, nel caso di specie, è costituito dall’estrema difficoltà in cui la parte intimata incorre nel poter predisporre e notificare un ricorso inciden-tale prima della Camera di Consiglio in cui eventual-mente verrà deciso il ricorso nel merito.
La decisione in esame cerca di fornire alle parti in-timate una soluzione che contemperi il diritto di dife-sa con l’esigenza di celerità, lì dove considera che
«rimane sempre in facoltà della parte di depositare prima della Camera di Consiglio fissata dal
Tribuna-mero stile, con cui si chieda termine per proporre sin dal primo grado il ricorso incidentale».
In questo modo, la parte intimata, comunque con-sapevole dell’eventualità di un’immediata decisione nel merito, ha sì l’onere di costituirsi ad horas, pren-dendo eventualmente posizione sulle censure del ri-corrente, ma ha altresì la facoltà di chiedere termine al fine di proporre ricorso incidentale.
Certo, la soluzione è comunque gravosa ma, a ben vedere, stante la lettera dell’art. 19, è forse l’unica possibile per garantire (o meglio, per non mortificare del tutto) il diritto di difesa delle parti processuali.
L’alternativa è una rimessione della questione al giudice delle leggi.
Conversione dei motivi di ricorso incidentale in motivi di appello
Tornando al caso di specie, risulta che in primo grado l’impresa appellante non aveva manifestato l’intenzione di volere proporre ricorso incidentale
Tornando al caso di specie, risulta che in primo grado l’impresa appellante non aveva manifestato l’intenzione di volere proporre ricorso incidentale