CAPITOLO 3 – DEI DIRITTI SOCIALI
3.4 I conflitti dei diritti derivanti dalla scarsità di risorse
Di fronte alla scarsità di risorse, le possibilità di conflitto tendono ad
aggravarsi. Non sempre è possibile soddisfare gli interessi di tutti.
In queste situazioni l’utilizzo di risorse di bilancio disponibili è decisa
mediante la ponderazione di principi giuridici. La tecnica della ponderazione
autorizza che un principio prevalga su un altro, senza che questo debba essere
annullato.
213Accade che, trattandosi di necessità collettive pubbliche, la soluzione trovata
per il caso concreto, anche se possa sembrare la migliore o la più giusta o quella che
consideri il maggior numero di persone, si rivela molte volte tragica per sacrificare
alcuni diritti, perlomeno in qualche misura.
214Le scelte imposte dalla scarsità di risorse finanziarie contengono,
innegabilmente, un contenuto etico, mettendo in evidenza quali valori sono
veramente importanti per la società tra quelli che la costituzione ha giudicato
indispensabili.
Si sa che
Quello che normalmente frustra l’efficacia di tale o quale diritto considerato come fondamentale non è l’esaurimento di determinate risorse preventivate, ma, al contrario, l’opzione politica (giusta o ingiusta, sindacabile giudizialmente o no) di non spendere denaro con quello stesso ‘diritto’.215
Quando si preferisce impiegare le risorse per un determinato fine pubblico,
invece di un altro, si dimostra non solo un impegno con questo fine, ma si decide
anche di non avanzare, per mezzo della risorsa che è utilizzata, in tutte le altre
direzioni possibili.
216Per esempio: in Brasile, indipendentemente dalla regione, richiamano
l’attenzione le retribuzioni pagate a determinate categorie di agenti pubblici a
213
Franco Batistoni Ferrara riconosce che “il rapporto tra risorse e bisogni è generalmente ineguale: non sempre le prime sono sufficienti a soddisfare integralmente i secondi, cosicché è indispensabile compiere scelte, talvolta ingrate, ispirate a scale di priorità.” (FERRARA, Franco Batistoni; BELLÉ, Brunella. Corso di Diritto Finanziario. Padova: Cedam, 2005, p. 5).
214
GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos. Direitos não nascem em
árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 159. 215
GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos. Direitos não nascem em
árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 235. 216
AMARAL, Gustavo; Melo, Danielle. Há direitos acima dos orçamentos? In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos fundamentais. Orçamento e “reserva do
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discapito di settori come l’istruzione, la sanità e la polizia. Sono segnali evidenti delle
attuali priorità dello Stato.
217Le lacune primarie delle garanzie sociali non hanno nulla di inevitabile, sono
il frutto di scelte politiche apertamente discriminatorie, in contrasto con il dettato
costituzionale.
218Per questo è che in tale campo le forme legittime di pressione della
società civile si dimostrano decisive.
219Per quanto concerne il Sistema Unico Sanitario (SUS) brasiliano,
notoriamente insufficiente, sorprende la rete di servizi creata per la prevenzione e il
trattamento dell’HIV/AIDS, indicata dall’Organizzazione Mondiale della Sanità come
la più avanzata tra i paesi in via di sviluppo
220, mentre altre malattie statisticamente
più rappresentative ricevono servizi molto meno completi.
Trattandosi di accesso alla sanità, l’approccio della questione della scarsità è
abbastanza delicato, inibendo i riferimenti a costi. L’aumento delle spese in
quest’area e nella Previdenza Sociale, però, forza la discussione.
221Non si pensa, assolutamente, di non soddisfare queste richieste che, come
sarà esposto più avanti, prevedono inoltre investimenti di carattere obbligatorio.
217
Per questo c’è chi dice che la garanzia dei diritti sociali costituisce, prima di tutto, un problema distributivo e non un problema di scarsità. (NEUNER, Jörg. Os direitos humanos sociais. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Jurisdição e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 154).
218
FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia. V. II. Bari: Laterza, 2007, p. 401.
219
Dans les démocraties contemporaines, le peuple joue un rôle politique de plus em plus important qui passe par la prise em charge directe des fonctions de législation et de controle. GOHIN, Olivier. La récente réforme de la Constitution. Revue Politique et Parlementaire. La constitution: un jubilé em
demi-teinte (1958-2008), Puteaux, 110e année, nº 1048, juillet/ septembre 2008, p. 60. 220
L’esito del programma di trattamento dell’AIDS/HIV in Brasile si deve essenzialmente a tre elementi: alla natura stessa dell’epidemia, che si sviluppò nei diversi segmenti della società, non caratterizzandosi come una malattia legata alla povertà; all’apporto finanziario, che permise una parte importante delle azioni e delle strategie del Programma di MST/AIDS, e all’effettiva partecipazione della società civile organizzata, rappresentata da ONG, che influirono nella definizione dell’ordine del giorno politico del programma e parteciparono all’esecuzione delle rispettive azioni. Inoltre bisogna evidenziare che le politiche sanitarie per l’AIDS hanno dato priorità a tre assi di intervento: il controllo epidemiologico, la prevenzione e l’assistenza. L’articolazione delle azioni in questi tre campi fissò una caratteristica del Programma contro l’AIDS in Brasile: l’integralità delle azioni, responsabile per il suo successo. L’integralità è uno dei principi del SUS, che sostiene che “L’Uomo è un essere integrale, biopsicosociale e dovrà essere curato con questa visione integrale da parte di un sistema sanitario anch’esso integrale, diretto a diffondere, proteggere e recuperare la salute”. (MACEDO, Larissa de Souza; ARAÚJO, Izamir Carnevali. Políticas de HIV/AIDS no Sistema Único de Saúde: uma busca
pela integralidade da atenção. Disponibile su: http://www.odontologia.com.br/artigos. Visitato il 12
giugno 2010.
221
Cinquanta per cento di tutto il bilancio destinato alla sanità nello Stato del Rio Grande do Sul sarebbe (nel 2007), per ordine giudiziale, impegnato per l'acquisto di farmaci, soprattutto per la lotta contro il cancro, secondo notizia divulgata dalla stampa. (AMARAL, Gustavo; Melo, Danielle. Há direitos acima dos orçamentos? In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos
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L’essenzialità dei diritti sociali, soprattutto in materia di sanità, non è, in
nessun modo, messa in discussione.
In realtà si tratta di cercare la miglior maniera di farlo, cioè, di ottenere
“maggior efficienza”, per usare un’espressione economica.
222L’efficacia non è un valore solo per gli economisti o per il mercato, ma
obbliga lo stesso Stato, secondo i termini dell’articolo 37 della Costituzione brasiliana
e 97, comma 1, della Costituzione italiana.
223Ciò che si constata, in una prospettiva integrata di Diritto ed Economia, è che
le risorse di bilancio ottenute attraverso i tributi sono scarse, mentre le necessità
umane da soddisfare sono illimitate. Per questa ragione l’impiego delle risorse
disponibili dev’essere realizzato in modo efficiente, al fine di poter attingere il maggior
numero possibile di richieste.
224fundamentais. Orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.
102). 222
Secondo Massimo Luciani, “fra esigenze economico-finanziarie ed esigenze sociali il bilanciamento va comunque compiuto, e la nostra Costituzione impone che si tratti di un bilanciamento
ineguale, o meglio ancora che non si tratti di un vero e proprio bilanciamento (che è sempre fra
eguali), perché il fine (il soddisfacimento dei diritti sociali della persona) non può essere posto sullo stesso piano del mezzo (l’efficienza economica) [...] Bilanciamento ‘ineguale’, poi, significa che il fine è sempre e solo il soddisfacimento dei diritti della persona, non mai l’efficienza economica in sé e per sé. Ciò non toglie che questa non possa essere sacrificata al di là di un limite ragionevole, che tuttavia non è identificato da improbabili calcoli sui bisogni delle generazioni future, ma dalla applicazione dei comuni principi di proporzionalità e non eccessività. [...] Non va dimenticato, poi, che spesso il bilanciamento non va compiuto fra le ragioni dell’economia e quelle dei diritti della persona, ma addirittura all’interno di questi ultimi. È ciò che accade quando, una volta che si siano determinate – grazie all’applicazione dei criteri ora ricordati – le risorse da destinare alla spesa sociale, si deve scegliere se soddisfare l’uno o l’altro bisogno. In questo caso, si applicheranno le usuali tecniche del bilanciamento, epperò stavolta ponendo, ovviamente, le situazioni da bilanciare su un piano di parità”. (LUCIANI, Massimo. Sui diritti sociali. In: Studi in onore di Manlio Mazziotti di Celso. V.I. Padova: CEDAM, 1995, p. 402-403).
223
L’articolo 37 della Costituzione Brasiliana ha il seguente testo: “La Pubblica Amministrazione diretta e indiretta di qualunque Potere dell’Unione, degli Stati, del Distretto Federale e dei Comuni obbedirà ai principi di legalità, impersonalità, moralità, pubblicità ed efficienza [...]” Questo dispositivo è stato modificato dall’Emendamento Costituzionale n. 19/98, frutto di um progetto di governo di riformulazione della Pubblica Amministrazione, affinché la stessa acquisisse un carattere meno burocratico e più “gestionale”, diretta ai risultati. Indipendentemente dalla sua connotazione politica, il merito del progetto fu quello di ripensare alla già conosciuta efficenza come (mero) dovere della buona amministrazione, per progettarla come parametro di legittimazione degli atti del Potere Pubblico, passibile di verifica anche in via giudiziale.
L’articolo 97, comma 1 della Costituzione italiana stabilisce che “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”, esplicitato dall’articolo 1, L. N. 241/1990, come frutto della compenetrazione di diversi criteri, tra i quali l’efficienza, l’efficacia e l’economicità. (CARINGELLA, Francesco. Compendio
di diritto amministrativo. Roma: DIKE Giuridica Editrice, 2008, p. 45). 224
TIMM, Luciano Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia? In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.).
Direitos fundamentais. Orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
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L’impegno dello Stato brasiliano con l’efficienza nel dispendio di risorse
publiche è oggi un'imposizione costituzionale, come già evidenziato.
Si deve riconoscere che l’Economia offre contributi importanti al Diritto, per
quanto riguarda
la pianificazione della spesa pubblica nel bilancio dello Stato, permettendo di stabilire priorità di spese sociali e fare scelte che, a volte, possono sembrare ‘tragiche’, ma sempre all'interno della realtà secondo cui esisteranno necessità sociali che non potranno essere raggiunte nella loro totalità da parte dei governi. E la spesa con priorità sociali, che soddisfino il maggior numero degli utenti più bisognosi, evitando gli sprechi, tenderà a essere la miglior soluzione e, pertanto, la più giusta.225
La programmazione dell’azione dello Stato, mediante la razionalizzazione
delle risorse pubbliche, è una necessità dei tempi moderni, caratterizzati ancora
dall’esplosione demografica e dall’aumento della speranza di vita.
226Per molti autori, però, la considerazione del costo dei diritti, soprattutto dei
diritti sociali, è preoccupante; temono che diminuisca il vincolo dei pubblici poteri con
la protezione di questi diritti.
In realtà, si cerca in questo modo di evitare che i diritti fondamentali
diventino, “per inerzia del legislatore o per insufficienza momentanea o cronica di
fondi statali, ‘substrato di sogno, lettera morta, pretesa perennemente non
realizzata”
227, frustrando il sentimento di Costituzione. Si sa che la previsione
normativa serve a poco se non esiste denaro disponibile per pagare la spesa che è
insita all’assolvimento di molti diritti fondamentali.
225
TIMM, Luciano Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia? In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.).
Direitos fundamentais. Orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2008, p. 59.
226
Per quanto riguarda la necessità di programmazione dell’azione statale, citiamo la critica formulata da Rogério Gesta Leal: “Così, si complicò la formattazione di azioni amministrative dello Stato che si preoccupassero di imprimere livelli di razionalità all’amministrazione pubblica degli interessi sociali, con pianificazione, programmazione, progetti e meccanismi di costituzione, esecuzione e valutazione del soddisfacimento delle richieste sociali emergenti. Al contrario, la Pubblica Amministrazione ha funzionato come se stesse tappando delle falle e creando soluzioni assolutamente palliative, e non preventive, ai problemi identificati (quando identificati, visto il generale dilettantismo dei propri quadri tecnici), in modo endogeno e isolato dalla partecipazione sociale o dai suoi rappresentanti, acutizzando, tale quadro, il fatto di non esser riuscito a modernizzare in nessun modo le proprie strutture e forme operative di comportamenti ufficiali. (LEAL, Rogério Gesta. O controle jurisdicional de políticas públicas no Brasil: possibilidades materiais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (coord).
Jurisdição e direitos fundamentais. V. I. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 162). 227
KRELL, Andreas J. Controle Judicial dos Serviços Públicos Básicos na Base dos Direitos Fundamentais Sociais. In: SARLET, Ingo (org.) A Constituição concretizada. Construindo pontes
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Invece di parlare in diminuzione di diritti o delle sue garanzie, si deve invece
ridimensionare l’estensione di questa protezione, usando come parametro le
condizioni economiche di ogni società. Si intende che “Il controllo dei costi permette
di dare una maggior qualità alle tragiche scelte pubbliche rispetto ai diritti. Cioè,
permette di scegliere meglio dove spendere le insufficienti risorse pubbliche”.
228Un altro che merita una riflessione è che
Scarsità, divisibilità e omogeneità dei mezzi materiali sfidano la visione egualitaria del trattamento uguale per tutti. Il postulato egualitario di offrire tutto a tutti, come in Francia, dove esiste l’accesso universale all’asilo, può portare a un costo non fattibile (sostenibile) se, per esempio, venissero richiesti gli standard norvegesi di rapporto professore e area per bambino. Un dilemma somigliante lo possiamo vedere in Brasile, dove esiste un sistema pubblico all’istruzione che si espande per arrivare all’universalità, ma con uno standard inferiore al necessario per dare agli allievi pari opportunità, ma vi sono anche, parallelamente, isole d’eccellenza nella pubblica istruzione come, a Rio de Janeiro, le scuole della UERJ e della UFRJ, il collegio militare e il collegio navale e, ancora, il Collegio Pedro II. Tutti sono pagati con risorse pubbliche, ma offrono standard di istruzione molto più alti rispetto alle altre scuole pubbliche e l’offerta di posti segue un modello diverso dalle altre.229
Il Sistema Unico Sanitario brasiliano, istituito dalla Legge n. 8.080 del 19
settembre 1990, proponeva di prestare un trattamento integrale e universale alle
azioni e servizi tendenti alla diffusione, protezione e recupero.
230Ma, secondo alcuni autori, la gratuità delle prestazioni pubbliche in
quest’area è solo un’utopia che finì per disarticolare l’azione statale, in evidente
perdita della protezione. Secondo loro, doveva essere obbligatoria la remunerazione
228
GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos. Direitos não nascem em
árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 205.
In Italia il compito dello Stato centrale sarebbe quello di “porre rimedio alle disparità tra le Regioni realizzando una corretta perequazione nella distribuzione delle risorse e sostenendo anche fattivamente, con interventi ed azioni ad hoc, le realtà più deboli; tuttavia questo compito è stato solo raramente espletato con efficacia mentre le diseguaglianze sono rimaste pressoché immutate se non, in alcuni casi, divenute più gravi.” (VIOLINI, Lorenza. Regionalismo differenziato e utilizzazione dell’art. 116.3 Cost. (con particolare riguardo al regime dei diritti sociali. In: Le istituzioni del federalismo. Regione e governo locale. Bimestrale di studi giuridici e politici della Regione
Emilia-Romagna, Rimini, Maggioli Editore, anno XXIX, gennaio-febbraio 2008, p. 87). 229
AMARAL, Gustavo; MELO, Danielle. Há direitos acima dos orçamentos? In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do
possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 97. 230
Si trascrivono gli articoli 196 e 198 della Costituzione federale: “Art. 196. La salute è diritto di tutti e dovere dello Stato, garantito mediante politiche sociali ed economiche che mirino alla riduzione del rischio di malattie e di altri danni e all'accesso universale ed egualitario alle azioni e servizi di diffusione, protezione e recupero della salute. [...]”; “Art. 198. Le azioni e i servizi pubblici sanitari integrano una rete regionalizzata e gerarchizzata e costituiscono un sistema unico, organizzato secondo le seguenti direttive: I - decentramento, con direzione unica in ogni sfera di governo; II - assistenza integrale, con priorità per le attività preventive, senza pregiudicare i servizi assistenziali; III- partecipazione della comunità.”
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della medicina curativa e del trattamento presso gli ospedali pubblici, a meno che si
tratti di indigenti e poveri.
231Da questo punto comincerebbe l’uguaglianza: Trattando
differentemente i disuguali.
232Il welfare di una società povera di risorse non può
permettersi il lusso dell’universalismo che ha caratterizzato i sistemi dell’Europa
occidentale a partire dagli anni sessanta.
233Altri, invece, intendono che,
dal punto di vista giuridico, tutti hanno questo diritto: ricchi e poveri, lavoratori, bambini, ecc. I servii pubblici della sanità non possono stabilire nessun tipo di differenziazione. La persona umana, considerata come tale, è il soggetto di questo diritto.234
Nella Costituzione italiana, all’articolo 32 risulta che “La Repubblica tutela la
salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e
garantisce cure gratuite agli indigenti.”
Così, malgrado la garanzia alla salute sia riconosciuta a livello costituzionale
a tutti, compresi gli stranieri immigrati clandestini
235, la gratuità della medicina
curativa prende in considerazione le condizioni economiche.
231
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. Os
Direitos Humanos e a Tributação: Imunidades e Isonomia. V. III. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2005, p. 198.
232
Questo ragionamento è tracciato da Sacha Calmon Navarro Coêlho, secondo quanto segue: “Siamo per una tributazione neutra e per una spesa selettiva, che corregga le disuguaglianze. In Brasile, v.g., lo Stato ha il dovere indeclinabile di offrire istruzione, sanità e sicurezza a tutti i poveri [...] e non a tutti i brasiliani (i ricchi hanno facile accesso a tutti i beni della vita senza necessità dello Stato, malgrado esso). Da quì inizia l’uguaglianza, trattando differentemente i diseguali.” (COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 275).
233
L’opinione è di Guido Corso, che cita altri servizi come non garantiti a tutti: “Istruzione, previdenza, assistenza e sanità sono accomunate in Costituzione da un approccio selettivo. La gratuità delle prestazioni non è garantita a tutti: ma solo ai capaci e meritevoli, che intendono accedere ai gradi più alti degli studi e sono ‘privi di mezzi’ (art. 34, comma 2); a coloro che sono ‘sprovvisti dei mezzi necessari per vivere’ e sono inabili al lavoro (l’assistenza di cui all’art. 38, comma 1); agli indigenti che hanno titolo alle cure gratuite (art. 32, comma 1).” (CORSO, Guido. Pubblico e privato nel sistema sanitario. In: FARES, Guerino (coord.). Il diritto alla salute tra istituzioni e società civile. Torino: G. Giappichelli Editore, 2009, p. 18).
234
BARZOTTO, Luís Fernando. Justiça social. Gênese, estrutura e aplicação de um conceito.
Revista Direito e Justiça da Faculdade de Direito da PUCRS, Porto Alegre, v. 28, ano XXV, 2003-
2, p. 120.
235
BALBONI, Enzo. Diritti sociali, sanità e prospettive del federalismo. In: FARES, Guerino (coord.). Il
diritto alla salute tra istituzioni e società civile. Torino: Giappichelli, 2009, p. 96. Secondo la
Cassazione civile, sezione III, 07 maggio 2009, n. 10504, “i diritti fondamentali come quelli alla vita, all’incolumità, ed alla salute, in quanto risconosciuti dalla Costituzione, non possono essere limitati da detto articolo; e la relativa tutela va quindi assicurata, senza alcuna disparità di trattamento, a tutte le persone, indipendentemente dalla cittadinanza, italiana, comunitaria od extracomunitaria (nella specie, la Corte ha respinto il ricorso avanzato dalla compagnia assicurativa designata alla liquidazione per conto del Fondo di garanzia: l’extracomunitario che invoca il risarcimento del danno per la morte del congiunto causata da un pirata della strada non ha bisogno di provare che nel suo Paese un italiano avrebbe ottenuto lo stesso trattamento.)”
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