La crisi dello stato sociale e del garantismo La revisione del ruolo dello

CAPITOLO 1 – DELLO STATO DEMOCRATICO E SOCIALE DI DIRITTO

1.2 La crisi dello stato sociale e del garantismo La revisione del ruolo dello

L’evoluzione della disciplina delle libertà ha accompagnato i cambiamenti

delle forme di Stato.

Con il tramonto del liberalismo e l’avvento dello Stato sociale, in seguito al

crollo dei regimi autoritari che hanno dominato l’Europa tra le due guerre mondiali, le

tecniche di garanzia dei diritti di libertà sono state reinterpretate. Nelle Costituzioni

del secondo dopoguerra, i diritti di libertà hanno trovato un’articolata disciplina

direttamente nel testo costituzionale. In realtà, “la disciplina dei diritti di libertà

costituisce uno degli aspetti caratterizzanti la forma di Stato. È in essa, infatti, che si

riassumono, in forma giuridica, gli aspetti essenziali dei reciproci rapporti tra Stato e

società civile”.

La scelta a favore di una Costituzione rigida e fortemente garantista si riflette

nella previsione di un elenco di diritti fondamentali assai più ampio che nelle antiche

Costituzioni liberali. Basta una rapida lettura degli articoli dal 5 al 7, della

Costituzione della Repubblica Federativa del Brasile per arrivare a questa

conclusione.

Sul piano dell’arricchimento del sistema di tutela dei diritti di libertà, va

sottolineato l’ingresso, accanto alle tradizionali libertà individuali, delle cosiddette

libertà collettive, cioè di quelle libertà la cui titolarità spetta sì al singolo, ma che

acquistano significato solo attraverso l’esercizio che di esse facciano più soggetti,

come sono i cosiddetti diritti sociali: il diritto alla salute, diritto allo studio e così via.

Questi diritti richiedono un atteggiamento positivo da parte dei pubblici poteri, in vista

della realizzazione del principio dell’uguaglianza sostanziale. Si tratta di una

dimensione nuova, del tutto sconosciuta alla tradizione del costituzionalismo

ottocentesco. Questa dimensione

CARROZZA, Paolo. Per un diritto costituzionale delle autonomie locali. Rivista di Diritto

non rinnega l’impostazione individualistica dei diritti di libertà, ma attribuisce loro un’ulteriore valenza, reinterpretandoli in un’ottica non più esclusivamente garantista, di tutela di uno spazio intangibile da parte dei pubblici poteri o dei privati (la c.d. libertà negativa o libertà dallo Stato), ma anche positiva, di tutela di un’effettiva partecipazione di tutti dalla vita politica e sociale (la c.d. libertà positiva o libertà nello Stato). Una dimensione, dunque, che, in questi termini, si salda perfettamente con l’elemento caratterizzante della forma di Stato sociale e che consiste proprio nell’assunzione di questo compito (assicurare l’effettiva partecipazione di tutti i cittadini) da parte dei pubblici poteri.61

Lo Stato diventa un’entità dinamica, immersa nella dialettica sociale, politica,

istituzionale ed economica. Il ruolo dello Stato si riassume, così, in primo luogo, in

una funzione strumentale di garanzia, di pieno sviluppo dei valori personalistici e

comunitari dei cittadini. Non a caso, l’articolo 2 afferma che “la Repubblica riconosce

e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali

ove si svolge la sua personalità”, facendo quindi riferimento a tutti gli uomini,

individuati come portatori di valori individuali e sociali preesistenti alla stessa

organizzazione statuale, ma che trovano in un dato di diritto positivo - la Costituzione

-, la loro traduzione in posizioni soggettive giuridicamente tutelabili.

Ciò che emerge da questo quadro è un concetto di Costituzione che punta a

recuperare alcuni degli elementi che avevano caratterizzato le due grandi esperienze

costituzionali americana e francese: una Costituzione-garanzia, fonte dei diritti

fondamentali e che assegna allo Stato innanzitutto il ruolo di tutelarli, ma anche una

Costituzione-programma, intesa come tavola di valori volti a tracciare le linee direttive

della successiva azione, in positivo, dei pubblici poteri. Una Costituzione, insomma,

che affida l’effettiva realizzazione di queste sue due anime ad un articolato sistema di ripartizione delle funzioni pubbliche, sottoponendone l’esercizio ad una rete di controlli e di garanzie, che ha nella giustizia costituzionale il suo punto più alto di chiusura.63

Questo comporta che lo Stato si ritenga abilitato a correggere ed orientare il

sistema economico. Si tratta di un intervento dello Stato nell’economia come agente

normativo e regolatore.

CARETTI, Paolo. I diritti fondamentali. Libertà e diritti sociali. 2. ed. Torino: Giappichelli, 2005, p. 89.

CARETTI, Paolo. I diritti fondamentali. Libertà e diritti sociali. 2. ed. Torino: Giappichelli, 2005, p. 91.

CARETTI, Paolo. I diritti fondamentali. Libertà e diritti sociali. 2. ed. Torino: Giappichelli, 2005, p. 87-88.

Il ruolo economico dello Stato in ogni società traduce l’ideologia adottata

dalla Costituzione. In generale, è possibile distinguere

tre modelli di Stato nel suo rapporto con il mercato: tendenzialmente di mercato, tendenzialmente dirigista o statalista e tendenzialmente collettivista. Nel primo caso l’economia pubblica è sussidiaria a quella di mercato. Nel secondo caso convivono economia pubblica ed economia di mercato, in presenza tuttavia di forti interventi pubblici sul mercato. Nel terzo caso il ruolo del mercato è residuale.64

Nella temperie culturale dello Stato sociale, la Costituzione economica è

stata intesa come

un modello progettuale che pone fini da perseguire a tutti i pubblici poteri ed ai consociati, ai governati; un criterio normativo per l’economia del benessere che coesiste con gli aspetti analitici del sistema economico, le scelte legislative e gli interventi settoriali di politica economica.65

Si cerca un ragionevole equilibrio di interessi.

In Brasile, risulta chiara per il contenuto dell’articolo 170 della Costituzione

federale, la scelta del modello capitalista di produzione, conosciuto anche come

economia di mercato, il cui perno è la libera iniziativa. Tuttavia, l’analisi sistematica

dei principi di ordine economica previsti al caput dell’articolo 170 rivela che il

legislatore costituente scelse postulati chiaramente sociali per configurarla. Si veda:

“Art. 170. L’ordine economico, fondato sulla valorizzazione del lavoro umano e sulla

libera iniziativa, ha come scopo assicurare a tutti un’esistenza degna, secondo i

dettami della giustizia sociale.” Questo articolo dimostra che la Costituzione è

eclettica e dirigente perché, allo stesso tempo in cui consacra l’economia di mercato

capitalista, si preoccupa con la diffusione dei valori sociali.

La giustizia sociale,

menzionata nel dispositivo, ha come scopo il superamento, a livello personale, delle

distorsioni nella ripetizione del prodotto economico. Non si tratta di mera imposizione

etica, ma di un’esigenza di qualsiasi politica economico-capitalista. La giustizia

sociale è un principio strutturale non solo dell’economia, ma anche dell’ordine

CARETTI, Paolo. I diritti fondamentali. Libertà e diritti sociali. 2. ed. Torino: Giappichelli, 2005, p. 92.

REVIGLIO, Edoardo. Scelte Pubbliche e Nuovi Indirizzi di Economia del Benessere. A proposito del Manuale di scienza delle finanze di Francesco Forte. Rivista di Diritto Finanziario e Scienza delle

Finanze, n. 2, Milano, anno LXVII, giu. 2008, p. 231. 65

BIANCO, Giovanni. Costituzione ed economia. Torino: Giappichelli, 1999, p. 9.

CAPEZ, Fernando; CHIMENTI, Ricardo Cunha; ROSA, Márcio F. Elias; SANTOS, Marisa F. Curso

politico.

È la conseguenza immediata del superamento delle basi oligarchiche sulle

quali si reggeva la prima incarnazione dello Stato moderno di diritto e costituisce il

principale arricchimento rispetto ai principi enunciati nell’articolo 16 della

Dichiarazione francese del 1789.

Nella prospettiva della Costituzione italiana, l’efficienza economica non è uno

scopo, ma un mezzo. Neanche il lavoro è visto come un semplice fattore produttivo

di ottenimento di un reddito capace di garantire benessere o almeno sopravvivenza,

ma vi legge come un fattore indispensabile di crescita morale e di realizzazione

personale. Di conseguenza, le nuove forme di lavoro devono consentire lo sviluppo

economico e la mobilità sociale. Quello che conta è la qualità del lavoro, non solo per

i suoi contenuti, ma anche per le sue modalità organizzative. In questo senso,

lavori eccessivamente aleatori, precari o che generino isolamento, ostacolando la formazione di una comunità di lavoratori entro la quale si possa modellare la propria identità, corrispondono solo parzialmente all’esigenza costituzionale di elevare il lavoro a fattore generatore di unità e coesione sociale.69

Il principio dela dignità della persona umana vincola, allo stesso modo,

l’esercizio dell’attività economica. Anche perché si trovano costituzionalmente

impegnati nella sua realizzazione sia il settore pubblico, sia il settore privato. La

dignità della persona umana sarà pienamente assicurata solo se e mentre sarà

fattibile l’accesso di tutti, non solo alle libertà formali, ma, soprattutto, alle libertà

reali.

L’ordinamento giuridico dell’economia costituisce una preoccupazione

recente

, dovuta alla comparsa di grandi agglomerati e all’uso abusivo del potere

economico.

NUNES, Gustavo Vanini; RAUCH, Hugo; CAMARGO, Nilo Marcelo de Almeida; SILVA, Tiago Desimon Testa da. A ordem econômica na constituição de 1988. In: MOLL, Luiza Helena. Agências

de Regulação do Mercado. Porto Alegre: UFRGS, 2002, p. 32. 68

RUOTOLO, Marco. A mo’ di introduzione. In: RUOTOLO, Marco (org.). La costituzione ha 60 anni.

La qualità della vita sessant’anni dopo. Q. 1. Napoli: Editoriale Scientifica, 2008, p. 5. 69

LUCIANI, Massimo. La produzione della ricchezza nazionale. In: RUOTOLO, Marco (org.). La

costituzione ha 60 anni. La qualità della vita sessant’anni dopo. Q. 1. Napoli: Editoriale

Scientifica, 2008, p. 255.

NUNES, Gustavo Vanini; RAUCH, Hugo; CAMARGO, Nilo Marcelo de Almeida; SILVA, Tiago Desimon Testa da. A ordem econômica na constituição de 1988. In: MOLL, Luiza Helena. Agências

de Regulação do Mercado. Porto Alegre: UFRGS, 2002, p. 27. 71

Soprattutto a partire dalle Costituzioni Messicana del 1917, e tedesca del 1919 (Weimar). Questa servì da modello per innumerevoli altre Costituzioni del primo dopo guerra, nonostante fosse tecnicamente consacratrice di una democrazia liberale, permise il consolidamento dello Stato sociale di diritto, con l’introduzione nei suoi testi dei diritti sociali (MORAES, Alexandre de. Direito

Nonostante si richieda sempre di più la presenza dello Stato

nell’organizzazione dell’economia, la sua azione come prestatore diretto di servizi

pubblici è messa in discussione da parecchio tempo, in virtù del significativo aumento

della spesa pubblica alle richieste sociali.

In Brasile i primi sintomi dell’ipertrofia statale si fecero sentire già negli anni

‘70, sottoforma di deficit pubblico e di difficoltà della manutenzione dello Stato,

situazioni che si aggravarono con la crisi del petrolio.

Gli anni ‘80 furono critici in tutta l’America Latina, al punto che alcuni analisti

economici si riferivano a essa come il “decennio perduto”. Segnati dall’instabilità

politica, per la fine dei governi dittatoriali, per crisi economiche, per l’inefficienza e

l’alto costo della macchina pubblica, accompagnati da servizi pubblici precari. I

servizi pubblici, possiamo dire, non sono mai stati forniti in modo soddisfacente.

Alla fine del XX secolo, il modello di Welfare State entrò in crisi. L’elevato

numero di incarichi dello Stato, sommato al problema dell’insufficienza delle

pubbliche entrate, indebolirono l’idea di Costituzione come documento dotato di forza

normativa, con la revisione del modello di Stato Sociale.

Fu necessario ridefinire la missione dello Stato, non solo in Brasile, ma in

tutto il mondo. Attualmente,

in tutti i paesi europei è all’ ordine del giorno il problema della ridefinizione del ruolo dello Stato nella sfera sociale o, secondo una certa impostazione di politica economica, del ridimensionamento dello stato sociale o del welfare

state.73

I governi conservatori di Ronald Reagan e Margareth Thatcher, negli Stati

Uniti e nel Regno Unito, diedero inizio a profonde trasformazioni, identificate con la

fine del Welfare State.

Ebbe inizio la deregolamentazione del mercato del lavoro pubblico e privato

e del mercato finanziario, con privatizzazioni, apertura commerciale e la garanzia del

BRUNETTO, Thiago Cechini. Reforma do Estado, Estado regulador. In: MOLL, Luiza Helena.

Agências de Regulação do Mercado. Porto Alegre: UFRGS, 2002, p. 70-73. 73

ARTONI, Roberto. Elementi di scienza delle finanze. 4. ed. Bologna: Mulino, 2005, p. 193.

Negli anni ‘80, Luiz Carlos Bresser Pereira scrisse: “L’eccesso di regolamentazione, che ritarda invece di stimolare e orientare l’attività economica, e enormi deficit pubblici al posto dell’ottenimento del risparmio forzato, sono i due sintomi principali per indicare l’eccesso dell’espansione dello Stato. È il momento di invertire il ciclo, di contrarre lo Stato ed espandere il controllo del mercato, è tempo di deregolamentare e di privatizzare.” (PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. O caráter cíclico da

intervenção estatal. Paper presentato al seminario “Democratizing Economics”, patrocinato

dall’Istituto di Studi Avanzati dell’Università di San Paolo e dal Woodrow Wilson International Center e realizzato a San Paolo, dal 26 al 28 luglio 1988, rimanendo a disposizione su internet, al sito http://www.rep.org.br/pdf/35-7.pdf, visitato il 24 feb. 2010).

diritto di proprietà. Si alterò completamente l’ottica, visto che da un modello diretto

alla crescita, all’equità e al pieno impiego, si passò a un altro imperniato sull’equilibrio

macroeconomico, sull’efficienza

e sulla concorrenza.

Lo Stato si ridusse, trasferendo ai privati attività che prima svolgeva a

carattere esclusivo. La riforma dello Stato portò, di conseguenza, alla riforma della

Pubblica Amministrazione, ambedue contagiate dalla riduzione di grandeza, dalla

rottura di monopoli, dalla delega di servizi pubblici all’iniziativa privata e dall’incentivo

alla terziarizzazione.

La riforma dello Stato deve essere intesa all’interno del contesto della

ridefinizione del ruolo dello Stato, che cessa di essere il responsabile diretto per lo sviluppo economico e sociale attraverso la via della produzione di beni e servizi, per rafforzarsi nella funzione di promotore e regolatore di questo sviluppo.77

Si rafforzò l’idea di uno Stato sussidiario regolatore. Tale idea di sussidiarietà

vuol significare che lo Stato deve astenersi dallo svolgimento di attività che il privato

ha condizioni di esercitare mediante iniziativa e risorse proprie. Per altro, lo Stato

deve stimolare, controllare e coordinare l’iniziativa privata, in modo che i privati

possano ottenere esito positivo nelle loro attività.

Questo modello servì ad attenuare l’instabilità economica, ma a lunga

scadenza si sta dimostrando insufficiente in termini di crescita e di creazione di posti

di lavoro.

La risposta neoliberale, caratterizzata dall’ideologia dello Stato minimo, ebbe

come bersaglio lo Stato sociale, debilitandolo in quello che di più centrale

rappresenta: la propagazione dei diritti sociali e la protezione dei più deboli. Vi fu una

diminuzione dell’azione statale persino nei settori strategici come l’istruzione, sanità,

trasporti e sicurezza pubblica.

La Costituzione brasiliana rese esplicita, al caput dell’articolo 37, che si applica all’Amministrazione Pubblica il principio dell’efficienza. Le recenti tendenze del diritto amministrativo italiano anche hanno costruito l’immagine giuridica dell’amministrazione pubblica in funzione del risultato che quest’ultima consegue. TASSONE, Antonio Romano. Analisi economica del diritto e “amministrazione di risultato”.

Diritto amministrativo. Rivista trimestrale, fascicolo 1, Milano: Giuffrè Editrice, anno XV, 2007, p.

63.

BRUNETTO, Thiago Cechini. Reforma do Estado, Estado regulador. In: MOLL, Luiza Helena.

Agências de Regulação do Mercado. Porto Alegre: UFRGS, 2002, p. 73. 77

Plano Diretor da Reforma do Estado, 1995, p. 17, apud BRUNETTO, Thiago Cechini. Reforma do Estado, Estado regulador. In: MOLL, Luiza Helena. Agências de Regulação do Mercado. Porto Alegre: UFRGS, 2002, p. 74.

Un’altra critica fatta al nuovo modello è che ciò implicò un processo di

indebolimento del potere pubblico rispetto al potere di mercato, riducendolo a istanza

controllate di amministrazione di aree e di temi preventivamente stabiliti dallo stesso

mercato.

Lo Stato amministratore passò ad avere una funzione

meramente ratificatrice del progetto di crescita sociale tracciate dalle leggi di mercato, organizzando le proprie attività e competenze in modo da poter gestire i problemi causati da questo modello, intervenendo solamente nei settori che sono strategici per stimolarlo, come le politiche di formazione tecnica fornitrici di manodopera richiesta da quel modello; politiche di salute soltanto curative, sufficienti a riabilitare i lavoratori per la produzione; politiche di sviluppo e sussidi per settori che sono merceologicamente allineati, lasciando da parte le sue funzioni di gestore preventivo e di difensore delle garanzie e dei diritti fondamentali.78

Nella realtà attuale, è proprio sul versante della limitazione del potere

economico che

le capacità regolative delle Costituzioni mostrano segni di evidente crisi, legate a due fenomeni interconnessi: la dissoluzione del legame fra economia e territorio e la sovrapposizione alla costituzione di regole che vengono dettate da istituzioni internazionali o sopranazionali sempre più forti e numerose. 79

Per quanto riguarda la tendenza mondiale, si ritiene che la sopravvivenza

dello Stato moderno è inesorabilmente legata ala costruzione di uno Stato sociale

autentico.

Si pensa che la mancanza di investimenti nell’area sociale è ciò che

causa, in gran parte, l’aumento della spesa pubblica.

Soprattutto nei paesi in via di sviluppo, come è il caso del Brasile, non si

prescinde dall’intervento statale. Nemmeno l’Italia, nonostante si trovi in un altro

LEAL, Rogério Gesta Leal. O controle social dos serviços públicos no Brasil como condição de sua possibilidade. In: REIS, Jorge Renato dos; LEAL, Rogério Gesta (orgs). Direitos Sociais e políticas

Públicas. Desafios Contemporâneos. T. 7, Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2007, p. 1844. 79

LUCIANI, Massimo. La produzione della ricchezza nazionale. In: RUOTOLO, Marco (org.). La

costituzione ha 60 anni. La qualità della vita sessant’anni dopo. Q. 1. Napoli: Editoriale

Scientifica, 2008, p. 10.

Nell’interpretazione di Elías Díaz, “Lo característico del Estado social de Derecho es, sin duda alguna, el propósito de compatibilizar en un mismo sistema dos elementos: uno, el capitalismo como forma de producción, y outro, la consecución de un bienestar social general. La creencia en la possibilidad de semejante compatibilidad constituye precisamente el elemento psicológico, y al mismo tempo ideológico, que sirve de base al neocapitalismo típico del Welfare State. Neocapitalismo orientado hacia el bienestar, o bienestar logrado en el neocapitalismo, constituye, en efecto, el componente real de los sitemas actuales que, como Alemania, Estados Unidos, Francia, Inglaterra, Italia, etc., pueden ser encuadrados con diversidad de matices em la fórmula del Estado social de Derecho.” (DÍAZ, Elías. Estado de Derecho y sociedad democratica. Madrid: Taurus ediciones, 1988, p. 92).

livello di sviluppo, presenta differenze di classe e profonde disparità territoriali. Là si

verifica

un profondo dualismo tra regioni del Nord e regioni del Sud: le prime caratterizzate da un più alto grado di sviluppo economico e da bassi tassi di disoccupazione, le seconde caratterizzate ancora da elementi di arretratezza economica quali, ad esempio, un elevato tasso di occupazione agricola, un basso grado di industrializzazione (e una precoce deindustrializzazione) e una modesta presenza femminile nel mercato del lavoro, situazione frutto di una eredità storica.81

Lo Stato sociale, vista la propria natura, richiede la presenza costante del

potere pubblico nelle sfere sociali, dove crebbe la dipendenza dell’individuo per

l’impossibilità nel quale si trova, per fattore estranei alla propria volontà, di fornire

certa necessità esistenziali minime.

Non possono essere soppresse le funzioni di

riditribuzione e di assistenza, per non provocare una delegittimazione irreversibile

dello Stato.

Nel campo sociale non è corretto parlare di spesa pubblica, anche se essa

esiste, ma di investimento che, a sua volta, previene altri costi, come per esempio

quelli decorrenti dalla manutenzione delle carceri.

Tutto il mondo occidentale ha sentito l’espansione della spesa pubblica negli

ultimi decenni, in ragione dello sviluppo dello stato sociale, nel quale rientrano gli

interventi nei settori dell’ istruzione, della sanità e della sicurezza sociale. Però,

questo componente non è soltanto quantitativo, ma soprattutto qualitativo. Si difende

che,

quanto maggiore è l’efficienza della spesa pubblica e la sua adesione alle domande reali degli individui e quanto minore è il costo per il contribuente dei tributi e delle altre entrate pubbliche in aggiunta a ciò che serve per pagare le spese, tanto maggiori sono le rendite che l’economia pubblica dà all’economia di mercato. E, ovviamente, l’inefficienza della spesa, la sua cattiva allocazione e le cattive imposte riducono queste rendite. L’efficienza

PUGLIESE, Enrico. Le prestazioni sociali. In: RUOTOLO, Marco (org.). La costituzione ha 60

anni. La qualità della vita sessant’anni dopo. Q. 1. Napoli: Editoriale Scientifica, 2008, p. 171. 82

BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 200.

BERCOVICI, Gilberto. Constituição econômica e desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 65.

Insegna Luigi Ferrajoli che “la garanzia dei diritti sociali, per quanto economicamente costosa, lo è assai meno della loro mancanza o violazione; e che quindi essa è non solo una condizione della democrazia sociale e una precondizione della democrazia politica e liberale, ma anche un fattore essenziale della crescita economica e della stessa democrazia civile”. (FERRAJOLI, Luigi. Principia

42 del governo consente una rilevante redistribuzione compatibile con il mercato e lo sviluppo economico. L’inefficienza ne riduce lo spazio.85

La preferenza è per

un modello cooperativo che attua una redistribuzione dei redditi capace di fornire al cittadino servizi di cui egli è soddisfatto e che, nello stesso tempo,

Nel documento Diritti fondamentali sociali a prestazioni, bilancio pubblico ed esigibilità in periodi di scarsità : livelli di realizzazione in Brasile e in Italia (pagine 35-44)