Dei diritti fondamentali come diritti a prestazioni

Mentre i diritti di difesa (status libertatis e status negativus) si riferiscono

specialmente a una posizione di rispetto e di astensione da parte dei pubblici poteri, i

diritti a prestazioni, ricondotti allo status positivus di Jellinek, implicano una postura

attiva dello Stato, nel senso che esso è obbligato a mettere a disposizione degli

individui prestazioni di natura giuridica e materiale (fattuale).

116

I diritti fondamentali a prestazioni si inseriscono tra i dirittti di seconda

dimensione, dei quali abbiamo trattato al punto 1.1, relativo al processo evolutivo che

culminò nello Stato democratico e sociale di diritto.

Nella dottrina tedesca, essi sono denominati “diritti di partecipazione” o “diritti

di quota parte” (Teilhaberechte).

Nonostante si riconosca la possibilità di partecipazione in determinati

processi di decisione e in procedimenti che non interessino la fornitura diretta di

prestazioni o nei quali la dimensione delle prestazioni sia appena secondaria, diamo

preferenza alla terminologia abituale, ossia, diritti a prestazioni.

117

In questa voce si possono quindi identificare due gruppi di posizioni

giuridiche fondamentali:

(1) Secondo l’oggetto: diritti a prestazioni giuridiche (o normative) e diritti a

prestazioni fattuali (o materiali);

(2) Diritti a prestazioni in senso ampio: diritti di protezione e partecipazione

nell’organizzazione e procedimento e diritti a prestazioni in senso

stretto (diritti a prestazioni materiali sociali).

115

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 188 e 178.

116

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 200.

117

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 201-202.

51

La definizione di diritti di prestazioni in senso ampio ha una natura residuale

che comprende tutte le posizioni fondamentali di prestazioni non fattuali.

118

L'accettazione di diritti alla protezione ci rimanda alla prospettiva giuridico-

oggettiva dei diritti fondamentali, affrontata al punto 2.1. L’idea secondo la quale lo

Stato deve zelare, anche in carattere preventivo, per la protezione dei diritti degli

individui contro ingerenze non dovute da parte dei pubblici poteri e contro

aggressioni di privati e di altri Stati sfocia nell'obbligo di adottare misure positive per

garantire in modo adeguato il reale godimento dei diritti fondamentali.

I modi di realizzazione di questa protezione sono molteplici: la creazione di

norme penali o procedurali, di atti amministrativi e, persino, per mezzo di un’azione

concreta dei pubblici poteri.

Questo obbligo di protezione è direttamente proporzionale alla posizione

occupata dal bene giuridico fondamentale. Come è noto, l’ambito dei diritti non si

restringe alla protezione della vita e dell’integrità fisica, comprendendo inoltre la

dignità della persona umana, la libertà, la proprietà e addirittura la protezione contro i

rischi dell’uso pacifico dell’energia atomica.

Ha un carattere contingente, per cui si può affermare che

La forma come lo Stato assume i propri doveri di protezione e li realizza, rimane tuttavia (e secondo la dottrina tedesca dominante), nell’ambito del suo stesso arbitrio, considerando in tale contesto l’esistenza di differenti alternative di azione, la limitazione dei mezzi disponibili, la considerazione di interessi opposti e la necessità di stabilire priorità, in modo tale che non si potrebbe, inizialmente, parlare di un dovere specifico di azione da parte dello Stato.119

Sulla protezione della vita umana in generale, compresa quella in

formazione, il Tribunale Costituzionale Federale della Germania, nel 1975, nel

BVerfGE 39,1, emise una paradigmatica decisione sull’aborto, nei seguenti termini:

Dev’essere enfatizzato che il significato e lo scopo di questa disposizione della Legge Fondamentale [Articolo 2, Comma 2, Sentenza 1: Tutti avranno diritto alla vita e all’inviolabilità della propria persona] richiede che la protezione della

vita sia estesa alla vita in formazione. La sicurezza dell’esistenza umana contro

interventi dello Stato sarebbe incompleta se non comprendesse anche il paso precedente alla ‘vita completa’, ala vita prenatale. Questa interpretazione estensiva corrisponde al principio stabilito nelle opinioni del Tribunale Costituzionale Federale, ‘secondo il quale, in casi dubbiosi, deve

118

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 202-203 e 206.

119

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 207.

52 essere scelta l’interpretazione che sviluppa al massimo l’efficacia giudiziale della norma giuridica fondamentale’. [...]

Se l’embrione fosse considerato una parte dell’organismo materno, l’interruzione della gravidanza si restringerebbe all’area della decisione di una persona sulla propria vita che il legislatore è proibito di invadere. [...] Tuttavia, siccome colui che sta per nascere è un essere umano indipendente che si trova sotto la protezione della costituzione, esiste una dimensione sociale nell’interruzione della gravidanza che rende l’intervento statale possibile e necessario. Il diritto della donna al libero sviluppo della propria personalità, che ha come contenuto la libertà di comportamento in senso ampio e, in questo modo, comprende la responsabilità personale della donna di decidere contro la maternità e le responsabilità che ne derivano, può richiedere riconoscimento e protezione. Questo diritto, tuttavia, non è garantito senza limiti – il diritto degli altri, l’ordine costituzionale e la legge morale lo limitano. A priori, questo diritto non può mai comprendere l’autorizzazione per intervenire nella sfera protetta dell’altro senza una ragione che lo giustifichi o, ancor meno, distruggere quella sfera e la propria vita; meno ancora se, secondo la natura del caso, esiste una responsabilità speciale per questa stessa vita.

Un impegno che garantisca la protezione alla vita di qualcuno che sta per nascere e permetta alla donna incinta la libertà di aborto non è possibile, nella misura in cui l’interruzione della gravidanza significa sempre la distruzione della vita prenatale. Nella necessaria ponderazione, ‘entrambi i valori costituzionali devono essere visti nel loro rapporto con la dignità umana, il centro del sistema di valori della costituzione’ [...] Una decisione orientata all’Articolo 1, Comma 1 della Legge Fondamentale deve essere a favore della priorità della protezione della vita del bambino nel ventre della madre, nei confronti del diritto della donna incinta all’autodeterminazione. D’altro canto, la vita prenatale è distrutta attraverso l’interruzione della gravidanza. Secondo il principio della ponderazione che preserva la maggioranza delle posizioni costituzionali conflittuali [...], la priorità deve essere data alla protezione alla vita del bambino che sta per nascere. Questa priorità esiste, come questione di principio, durante tutta la durata della gravidanza e non può essere messa in discussione in un tempo determinato. L’opinione espressa dal Parlamento Federale durante la delibera della Legge della Riforma del Codice Penale a partire dal quale si propose la priorità durante un certo tempo ‘del diritto all’autodeterminazione della donna, che si impone a partire dalla dignità umana rispetto a tutti gli altri, compreso il diritto del bambino alla vita’ [...] non è conciliabile con l’ordinamento di valori della Legge fondamentale [...].

L’obiettivo del diritto penale fu, sin dall'inizio, quello di proteggere i valori elementari della vita in comunità. [...] Da questo punto di vista, l’uso del diritto penale per la punizione di ‘atti di aborto’ deve essere considerato, senza dubbio, legittimo. [...] La punizione, tuttavia, non può mai essere fine a sé stessa. Il suo impiego è, inizialmente, soggetto alla decisione del legislativo. [...] In caso estremo, ossia, se la protezione richiesta dalla costituzione non può essere raggiunta in altro modo, il legislatore può essere obbligato a impiegare i mezzi della legge penale per proteggere la vita in formazione. La norma penale rappresenta, fino a un certo punto, l’‘ultima ragione’ nell’arsenale del legislativo. Secondo il principio della proporzionalità, un principio di Stato giusto, che prevale in tutto il diritto pubblico, anche nel diritto costituzionale, il legislatore può fare uso di questi mezzi appena cautelativamente e con riserva. Tuttavia, quest'ultimo mezzo deve essere utilizzato nel caso in cui l’effettiva protezione della vita non possa essere raggiunta in altro modo. [...]

Insomma. [...] che le interruzioni della gravidanza non siano legalmente condannate né soggette a una punizione non è compatibile con il dovere, che incombe al legislatore, di proteggere la vita, se l’interruzione è il risultato di ragioni che non sono riconosciute nell’ordine di valori della Legge Fondamentale. In realtà la limitazione della punibilità non sarebbe

53 costituzionalmente eccepibile se fosse combinata con altri mezzi che potrebbero essere capaci di compensare, perlomeno nei loro effetti, l’eliminazione della protezione penale. Ovviamente – com’è stato dimostrato – non è questo il caso. [...]120

Questa decisione stimolò lo sviluppo della teoria dei doveri di protezione

secondo la prospettiva oggettiva dei diritti fondamentali; tuttavia resta da definire in

che modo sarà fornita questa protezione, discutendo se la mera distribuzione di

opuscoli illustrativi sulla salute della donna sia sufficiente a soddisfare l’ordine.

121

Il

tema della salute offre maggiori difficoltà per quanto riguarda la verifica del suo

servizio per interessare una grande varietà di prestazioni disponibili sul mercato.

Nella giurisprudenza del Tribunale costituzionale tedesco, l’uso del principio

della proporzionalità come proibizione di una protezione insufficiente si può trovare

nella

seconda

decisione

sull’aborto

(BverfGE

88,

203,

1993).

Il

Bundesverfassungsgericht si è cosi pronunciato:

Lo Stato per adempiere il suo dovere di protezione, deve utilizzare misure sufficienti di carattere normativo e materiale, che permettano di raggiungere – rispettando la contrapposizione di beni giuridici – una protezione adeguata e, come tale, effettiva (proibizione d’insufficienza).

[…]

È compito del legislatore determinare dettagliatamente il tipo e l’estensione della protezione. La Costituzione fissa la protezione come meta non dettagliando, però, la sua configurazione. Tuttavia, il legislatore deve osservare la proibizione di insufficienza [...]. Considerando beni giuridici contrapposti, è necessaria una protezione adeguata.

Decisivo è che la protezione sia efficiente come tale.

Le misure prese dal legislatore devono essere sufficienti per una protezione adeguata ed efficiente e, oltre a ciò, basarsi su accurate verifiche di fatti e valutazioni razionalmente sostenibili [...].122

120

Disponibile su http://www.arcos.org.br/livros/o-controle-da-razoabilidade-no-direito-comparado/capitulo-iii/a- definicao-do-principio-da-proporcionalidade/2-maxima-ou-principio-da-proporcionalidade. Articolo di Alexandre Araújo Costa, visitato il 09 gennaio 2010, chiarendo che fino al 1974 l’aborto in Germania era considerato un crimine. In quell’anno, tuttavia, la Germania Occidentale promulgò una legge che non puniva penalmente l’aborto in casi di gravidanza (1) risultante da stupro o incesto; (2) praticato entro la 13ª settimana di gestazione; (3) in caso di rischio di vita o alla salute della donna incinta e (4) in caso di danni irreversibili al bambino.

121

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 207.

122

La decisione del Tribunale costituzionale tedesco è stata citata nel voto del Ministro del Supremo tribunale federale Gilmar Mendes emesso nell’azione diretta di incostituzionalità nº 3.112 del Distretto Federale, proposta dal Partito Trabalhista Brasileiro (PTB), il cui oggetto era il contenuto integrale dello Statuto del Disarmamento (Legge n° 10.826 del 22 dicembre 2003, alterata dal Decreto Legge nº 157, del 23 dicembre 2003) e che può essere consultata sul sito www.stf.jus.br. In essa si trovano interessanti considerazioni sulla possibilità del controllo di costituzionalità dell’attività legislativa in materia penale, per quanto riguarda la sufficienza o insufficienza nella protezione dei beni giuridici fondamentali, secondo quanto segue: “L’esigenza di una legge penale si configura come esigenza legale proporzionale (Vorbehalt des verhältnismässigen Gesetzes): La proibizione di eccesso (Übermassverbot) funziona come limite massimo e la proibizione di protezione insufficiente (Untermassverbot), come limite minimo dell’intervento legislativo penale. Si apre, con ciò, la possibilità del controllo della costituzionalità dell’attività legislativa in materia penale. Se è certo, da un lato, che

54

La necessità che le misure adottate da uno Stato abbiano un minimo di

efficacia viene riaffermata dalla dottrina brasiliana, non essendo tuttavia esigibile

l’esclusione assoluta della minaccia che vogliono prevenire.

Anche i diritti alla partecipazione nell’organizzazione e nel procedimento si

collegano alla prospettiva giuridico-oggettiva dei diritti fondamentali. Si spiega: i diritti

fondamentali, nonostante dipendano dall’organizzazione e dal procedimento, su di

essi esercitano un’influenza per quanto riguarda la formattazione delle strutture,

servendo, inoltre, come direttive per l’applicazione e l’interpretazione delle norme

procedurali.

123

Nell’ambito dei diritti alle prestazioni, nella condizione di diritti a prestazioni

normativi, assumono importanza i diritti all'emissione di norme procedurali, il cui

destinatario, ovviamente, è il legislatore.

È noto che il godimento dei diritti fondamentali perde molto della sua efficacia

quando non vengono messi a disposizione servizi statali nella sfera organizzativa e

procedurale. L’organizzazione e il procedimento, non solo nell’aspetto delle

prestazioni, sono a disposizione dei diritti fondamentali e, in questo senso, possono

essere considerati una delle condizioni della sua efficacia.

Il tipico diritto di prestazione lato sensu è l’accesso alla giustizia.

124

Esso

rappresenta un principio inserito nel movimento a favore dell’efficacia dei diritti

sociali. È l’espressione di una filosofia libertaria, alla ricerca di metodi idonei per fare

applicare i diritti sociali, in vista di una giustizia più umana, semplice e accessibile.

125

Nella Costituzione Italiana il diritto alla tutela giurisdizionale è ubicato nel

titolo dei rapporti civili, in una disposizione, l’articolo 24, che si occupa anche di diritti

a prestazioni positive da parte dello Stato, nei commi 3 e 4. In questi, si legge:

la Costituzione conferisce al legislatore un margine di discrezionalità per la valutazione, analisi e configurazione per quanto riguarda le misure efficaci e sufficienti per la protezione del bene giuridico penale, e, dall’altro, che anche la propria Costituzione impone al legislatore i limiti del dovere di rispetto al principio della proporzionalità, è possibile concludere a favore della fattibilità del controllo giudiziale della costituzionalità di questa attività legislativa. Il Tribunale ha l’incombenza di esaminare se il legislatore considerò adeguatamente i fatti e le prognosi e se utilizzò il suo margine d’azione in modo adeguato alla sufficiente protezione dei beni giuridici fondamentali.”

123

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 208.

124

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 209 e 211.

125

PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 112.

55 24 Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.

Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.

La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.

Si giustifica che la Corte costituzionale abbia scritto il diritto alla tutela

giurisdizionale tra i principi supremi dell’ordinamento costituzionale

126

, dato che

senza il diritto di azione e di difesa tutti i diritti, anche quelli costituzionalmente

riconosciuti si risolverebbero in enfatiche proclamazioni, prive di concreta garanzia. È

dato pacifico nella giurisprudenza della Corte che il disposto dell’articolo 24, secondo

comma Costituzione “contiene una norma di carattere generale, intesa a garantire

indefettibilmente l’esercizio della difesa in ogni stato e grado di qualunque

procedimento giurisdizionale” (sentenza n. 125 del 1979) ed anche a ogni individuo,

a prescindere dalla cittadinanza, poiché

lo straniero (anche irregolarmente soggiornante) gode di tutti i diritti fondamentali della persona umana, fra i quali quello di difesa, il cui esercizio effettivo implica che il destinatario di un provvedimento, variamente restrittivo della libertà di autodeterminazione, sia messo in grado di comprenderne il contenuto e il significato (sentenza n. 198 del 2000).127

Un altro esempio di diritto a prestazioni lato sensu è estratto da una

decisione della 3ª Sezione del Tribunale regionale federale della 4ª Regione

128

nel

giudizio dell’appello civile nº 2001.71.00.026279-9, derivante dall’azione civile

pubblica dello stesso numero, mossa dal Pubblico Ministero Federale Brasiliano

contro l’Unione, per permettere la realizzazione presso il Sistema Unico Sanitario

(SUS) della chirurgia di cambiamento di sesso:

DIRITTO COSTITUZIONALE. TRANSESSUALITÀ. INSERIMENTO NELLA TABELLA SIH-SUS DEI PROCEDIMENTI MEDICI DI CAMBIAMENTO DI SESSO. PRINCIPIO DELL’UGUAGLIANZA E PROIBIZIONE DI DISCRIMINAZIONE PER MOTIVO DI SESSO. DISCRIMINAZIONE PER MOTIVO DI GENERE. DIRITTI FONDAMENTALI DI LIBERTÀ, LIBERO SVILUPPO DELLA PERSONALITÀ, PRIVACY E RISPETTO ALLA DIGNITÀ UMANA. DIRITTO ALLA SALUTE. FORZA NORMATIVA DELLA COSTITUZIONE.

126

Nella sentenza n. 98 del 1965.

127

I diritti fondamentali nella giurisprudenza della Corte Costituzionale. Relazione predisposta in occasione dell’incontro della delegazione della Corte Costituzionale con il Tribunale Costituzionale della Repubblica di Polonia. Disponibile su: www.cortecostituzionale.it. Visitato nel febb. 2010.

128

Il Tribunale regionale federale della 4ª Regione, con sede a Porto Alegre e giurisdizione negli Stati del Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná, è composto da 27 giudici federali a vita, scelti tra i giudici federali di 1ª Istanza, membri del Pubblico Ministero e rappresentanti dell’Ordine degli Avvocati del Brasile, nominati dal Presidente della Repubblica, secondo i termini della Costituzione federale.

56 1 – L’esclusione dalla lista di procedimenti medici pagati dal Sistema Unico Sanitario delle chirurgie di cambiamento di sesso e dei procedimenti complementari a sfavore dei transessuali rappresenta una discriminazione proibita costituzionalmente, oltre a offendere i diritti fondamentali di libertà, di libero sviluppo della personalità, della privacy, protezione alla dignità umana e alla salute.

2 – La proibizione costituzionale di discriminazione per motivo di sesso protegge eterosessuali, omosessuali, transessuali e travestiti, a patto che la sessualità sia un fattore decisivo per l'imposizione di trattamenti sfavorevoli. 3 – La proibizione di discriminazione per motivo di sesso comprende, oltre alla protezione contro trattamenti sfavorevoli fondati sulla distinzione biologica tra uomini e donne, la protezione verso trattamenti sfavorevoli decorrenti dal genere, relativi al ruolo sociale, all’immagine e alle percezioni culturali che si riferiscono alla mascolinità e alla femminilità.

4 – Il principio di uguaglianza impone l’adozione dello stesso trattamento ai destinatari delle misure statali, a meno che ragioni sufficienti richiedano una diversità di trattamento, assumendo l’onere della motivazione sulla causa della distinzione. Non esiste giustificazione per il trattamento sfavorevole a transessuali per quanto riguarda il pagamento da parte del SUS delle chirurgie di neocolpovulvoplastia e neofaloplastia, poiché (a) si tratta di servizi sanitari adeguati e necessari per le cure mediche del transessualismo e (b) non si può giustificare una discriminazione sessuale (contro transessuali maschili) invocando un’altra discriminazione sessuale (contro i transessuali femminili).

5 – Il diritto fondamentale alla libertà, direttamente legato ai diritti fondamentali al libero sviluppo della personalità e alla privacy, concependo gli individui come soggetti di diritto invece che oggetti di influenze altrui, protegge la sessualità come sfera della vita individuale libera dall’interferenza di terzi, allontanando imposizioni non dovute nei confronti dei transessuali, donne, omosessuali e travestiti.

6 – La norma di diritto fondamentale che stabilisce la protezione alla dignità umana richiede la considerazione dell’essere umano come un fine a sé stesso, invece del mezzo per la realizzazione dei fini e dei valori che sono a egli esterni e imposti da terzi; sono incostituzionali, pertanto, visioni del mondo eteronome, che impongano ai transessuali limiti e restrizioni non dovute, con ripercussioni nell’accesso a procedimenti medici.

7 – La forza normativa della Costituzione, come principio di interpretazione, richiede che la realizzazione dei diritti fondamentali dia la maggior forza normativa possibile a tutti i diritti simultaneamente, per cui l'interpretazione del diritto alla salute deve essere informata dal contenuto dei diversi diritti fondamentali rilevanti al caso.

8 – Il diritto alla salute è diritto fondamentale dotato di efficacia e applicabilità immediate, idoneo a produrre diritti e doveri nei rapporti dei pubblici poteri tra loro e rispetto ai cittadini, superata la nozione di norma meramente programmatica, per non provocare lo svuotamento del carattere normativo della Costituzione.

9 – La dottrina e la giurisprudenza costituzionali contemporanee ammettono l’efficacia diretta della norma costituzionale che assicura il diritto alla sanità, almeno per quanto riguarda i servizi che sono di grande importanza per i suoi titolari e quando non esiste il rischio di danno finanziario grave, che comprende il diritto all’assistenza medica vitale, che prevale anche quando ponderato rispetto ad altri principi e beni giuridici.

10 – L’inclusione dei procedimenti medici relativi alla transessualità, tra quelli previsti nella Tabella SIH-SUS, rappresenta una correzione giudiziale di fronte alla discriminazione lesiva i diritti fondamentali di transessuali, visto che tali servizi sono già previsti dal sistema pubblico sanitario.

11 – Ipotesi che rappresenta protezione di diritto fondamentale derivato alla salute, dato che l’azione giudiziale elimina la discriminazione non dovuta che impedisce l’accesso egualitario al pubblico servizio.

57 12 – Le chirurgie di cambiamento di sesso non configurano illecito penale, rappresentando tipici servizi sanitari, senza carattere di mutilazione.

13 – Le chirurgie di cambiamento di sesso raccomandate per il trattamento al transessualismo non sono procedimenti di carattere sperimentale, come attestano i Comitati di Etica di Ricerca Medica e le Normative del Consiglio Federale di Medicina.

14 – La limitazione della riserva del possibile non si applica in questo caso,

Nel documento Diritti fondamentali sociali a prestazioni, bilancio pubblico ed esigibilità in periodi di scarsità : livelli di realizzazione in Brasile e in Italia (pagine 51-61)