CAPITOLO 3 – DEI DIRITTI SOCIALI
3.5 La giudizializzazione dei rapporti sociali in Brasile
3.5.1 Delle sentenze additive
Sentenze additive, in una concisa definizione, sono quelle che implicano
“aumento di costi per l’Erario, obbligandolo al riconoscimento di un diritto sociale non
previsto originariamente nel bilancio de potere pubblico competente”.
246Questo concetto è utilizzato con frequenza dalla dottrina italiana, sin dalla
fine degli anni ’80, con la denominazione “additive di principio”, “sentenze
dichiarative”, “additive di meccanismo” o “additive a dispositivo generico”.
247In Brasile il loro significato è conosciuto da tutti, ma manca loro il “nome di
battesimo”. Si verifica una quantità enorme di decisioni giudiziali additive, anche del
Supremo Tribunale Federale, che concedono, in modo individuale o collettivo,
diverse specie di diritti sociali, anche senza intermediazione di norme emesse dal
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Rispetto all’attività dei giudici e la sua legittimità, Susana Sbrogio’Galia ha scritto: “In questo modo, i limiti della concretizzazione giudiziale, che servono come parametro indicativo per i limiti della giurisdizione costituzionale e per i cambiamenti costituzionale decorrenti da quest’attività, devono risiedere nella scelta della ‘risposta più adeguata o corretta’, dimostrata mediante l’argomentazione giuridica. E da questo certamente decorrerà la legittimazione delle decisioni giudiziali quando questa ‘risposta più adeguata o corretta’ presuppone una postura da parte dei giudici costituzionali, che va oltre l’estrinsecazione del testo della Costituzione e dalla limitazione alla sua comprensione solamente procedurale, ma comprende la nozione di Costituzione come ricettacolo dei valori da realizzare nei confronti del contratto sociale, quindi, anche di contenuto sostanziale, con i quali si eliminano gli ostacoli di un temuto relativismo giuridico e autoritarismo dei giudici, permettendo la sempre necessaria apertura al dialogo e la costante ricostruzione dello Stato dinanzi la società.” (GALIA, Susana Sbrogio’. Mutações constitucionais e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 118).
246
SCAFF, Fernando Facury. Sentenças aditivas, direitos sociais e reserva do possível. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do
possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 149. 247
CELOTTO, Alfonso. Questioni di giustizia costituzionale. Napoli: Editoriale Scientifica, 2009, p. 174. Secondo Carlo Colapietro, la Corte Costituzionale viene creando un vero “arsenale” di pronunzie che sfatano il mito della Corte como legislatore negativo, rappresentando il frutto più originale di questo potenziamento operativo le sentenze additive e sostitutive. La definizione del ruolo del giudice e delle leggi nel sistema ha comportato “la ricerca di nuovi equilibri, soprattutto nel dialogo con il legislatore, che hanno indotto la Corte a ricorrere, con la necessaria cautela, al reperimento di nuovi strumenti decisori, variamente graduati nella loro incisività ed efficacia, che le consentano di conciliare le esigenze del controllo di legittimità costituzionale delle leggi tanto con quelle dell’esercizio della discrezionalità legislativa, quanto con la salvaguardia del potere di determinazione della spesa
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Potere Legislativo o da quello Esecutivo. Vi è l’applicazione diretta della
Costituzione.
Questa situazione è più frequente trattandosi degli Stati o dei Comuni e ha
provocato un grande impatto sui conti di questi enti federativi.
248Nello Stato del Rio Grande do Sul, considerato uno dei più politicizzati del
paese, lo status activus processualis è stato innalzato all’estremo: nel 2006 si
contavano oltre ventimila azioni interessando farmaci e ordini giudiziali, per un valore
di US$ 13 milioni, corrispondendo a 25% del bilancio totale della Segreteria alla
Sanità di quello Stato.
249L’esborso da parte delle Finanze Pubbliche delle risorse determinate per
decisione giudiziale, persino in sede di anticipazione di tutela
250, non genera difficoltà
pratiche solo in Brasile.
Si installò in Italia, negli anni ’90, un serrato dibattito tra la dottrina e la
giurisprudenza, tendente a limitare l’applicazione di decisioni giudiziali in caso di
pubblica, istituzionalmente riservato agli organi politici”. (COLAPIETRO, Carlo. La giurisprudenza
costituzionale nella crisi dello Stato Sociale. Padova: CEDAM, 1996, p. 19 e 23). 248
SCAFF, Fernando Facury. Sentenças aditivas, direitos sociais e reserva do possível. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do
possível.” Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 150-151. 249
I dati sono stati pubblicati sul giornale “Valor Econômico” del 12 febbraio 2007, nel servizio di Fernando Teixeira intitolato “Il Governo del Rio Grande do Sul subisce il blocco del conto per pagare farmaci”. Accesso a partire dall’indirizzo http://www.valoronline.com.br.
250
Il dispositivo del Codice di Procedura Civile (Legge Federale n. 5.869 dell’11 gennaio 1973) che disciplina la figura dell’anticipazione della tutela è il 273: “Articolo 273. Il giudice potrà, su richiesta della parte, anticipare, totalmente o parzialmente, gli effetti della tutela pretesa nella richiesta iniziale, a patto che, esistendo prova indiscutibile, si convinca della verosimiglianza della prova e: I – esista fondato timore di danno irreparabile o di difficile riparazione o II – si caratterizzi l’abuso di diritto di difesa o l’esplicito proposito di differimento del reo.” Esempio di decisione giudiziale concessiva dell’anticipazione degli effetti della tutela è la seguente: 10ª Sezione delle Pubbliche Finanze del Tribunale Regionale di Tristeza, processo n. 001/1.10.0105835-7, mosso da Disney Franco Martinelli contro il Comune di Porto Alegre e lo Stato del Rio Grande do Sul: “Concedo la Gratuità Giudiziaria. Detto ciò, concedo l’anticipazione di tutela, per determinare che il Comune di Porto Alegre: 1 – provveda all’analisi medica della situazione dell’autore, entro 10 giorni. Dopo la realizzazione dell’analisi, la controparte dovrà allegare agli atti copia della perizia medica relativa alla visita realizzata, ENTRO 3 GIORNI. 2 – Effettuata l’analisi medica, confermando la prognosi di chirurgi, il reo dovrà provvedere all’assistenza necessaria in caso di aggravamento di salute dell’autore (chirurgia) entro 15 giorni. In caso di eventuale impossibilità di assistenza da parte del servizio pubblico sanitario, sia per quanto riguarda l’analisi medica, sia per la realizzazione della chirurgia, il Comune dovrà sostenere le spese dei procedimenti presso la rete privata. 3 – Il Gestore è obbligato a comunicare al giudice, entro 10 giorni, quale o quali provvedimenti sono stati realizzati per l’assistenza della necessità dell’autore. Evidenzio che, in caso di prenotazione della visita, l’autore dovrà essere comunicato con 48 ore di anticipo, attraverso documento probatorio allegato agli atti. 4 – Si emetta mandato da eseguire, con urgenza, attraverso il servizio di turno della Centrale dei Mandati, per l’intimazione del Segretario Comunale che dovrà essere, inoltre, informato che il mancato rispetto dell’ordine implicherà nell’appurazione della responsabilità personale dei Gestori. 5 – Dovranno essere allegate al mandato copie dell’iniziale e dei documenti delle pagine 26, 28/29. 6 – Si intimi l’autore per unire agli atti copia del documento d’identità e della Tessera SUS, entro 10 giorni. 7 – Si
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assenza di indicazione di fonti di entrata. Si discusse sulla necessità o meno del
rispetto dell’articolo 81, comma 4 della Costituzione Italiana, che prevede:
81. Le Camere approvano ogni anno i bilanci e il rendiconto consuntivo presentati dal Governo.
L’esercizio provvisorio del bilancio non può essere concesso se non per legge e per periodi non superiori complessivamente a quattro mesi.
Con la legge di approvazione del bilancio non si possono stabilire nuovi tributi e nuove spese.
Ogni altra legge che importi nuove o maggiori spese deve indicare i mezzi per farvi fronte.
Dopo lunghe discussioni, le decisioni giudiziali non applicarono, per un
periodo, la citata esigenza contenuta nell’articolo 81, comma 4 della Costituzione
Italiana.
Tuttavia, si diffonde nella giurisprudenza costituzionale, in ragione della
gravissima crisi economica che attraversa il Paese dagli inizi degli anni’90, il ricorso a
tecniche decisorie particolarmente sensibili al problema delle compatibilità
economiche ed attente al bilanciamento tra diritti ed esigenze di bilancio.
251In presenza di una limitatezza delle risorse, non è pensabile di poter
spendere senza limite, avendo riguardo soltanto ai bisogni, quale ne sia la gravità e
l’urgenza. Il concetto di “diritto fianziariamente condizionato” é stato consacrato nella
giurisprudenza costituzionale dalla sentenza n. 455 del 16 ottobre 1990.
252citino, opportunamente, i rei. 8 – Con la contestazione, alla replica. 9 – A seguire il Pubblico Ministero. Provvedimenti legali. Porto Alegre, 4 maggio 2010.”
251
COLAPIETRO, Carlo. La giurisprudenza costituzionale nella crisi dello Stato Sociale. Padova: CEDAM, 1996, p. 84.
252
Consta nella decisione: “1. - La questione sottoposta al giudizio di questa Corte dal Tribunale regionale di Giustizia amministrativa di Trento con l'ordinanza di rimessione indicata in epigrafe consiste nel verificare se contrasti con gli artt. 32, primo comma, 3, primo comma, della Costituzione, nonché con gli artt. 5 e 9, n. 10, dello Statuto speciale per il Trentino-Alto Adige e con l'art. 116 della Costituzione, in connessione con gli artt. 1, 3, secondo comma, e 19 della legge 23 dicembre 1978, n. 833 (Istituzione del servizio sanitario nazionale), l'art. 6, primo e secondo comma, della legge della Provincia di Trento 15 marzo 1983, n. 6 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Provincia autonoma di Trento - Legge finanziaria), nella parte in cui prevede che la Giunta provinciale stabilisca, in base ad appositi parametri, i limiti, riferiti al numero delle persone assistibili e al costo pro-capite, entro i quali le Unità Sanitarie Locali assumono la spesa inerente a prestazioni di natura sanitaria erogate a favore di persone anziane ‘non autosufficienti’ ricoverate in case di riposo. [...] Quest'ultima dimensione del diritto alla salute, che è quella concernente le questioni di costituzionalità in esame, comporta che, al pari di ogni diritto a prestazioni positive, il diritto a ottenere trattamenti sanitari, essendo basato su norme costituzionali di carattere programmatico impositive di un determinato fine da raggiungere, è garantito a ogni persona come un diritto costituzionale condizionato dall'attuazione che il legislatore ordinario ne dà attraverso il bilanciamento dell'interesse tutelato da quel diritto con gli altri interessi costituzionalmente protetti, tenuto conto dei limiti oggettivi che lo stesso legislatore incontra nella sua opera di attuazione in relazione alle risorse organizzative e finanziarie di cui dispone al momento (v. spec. sentt. nn. 175 del 1982, 212 del 1983 e 1011 del 1988). Questo principio, che è comune a ogni altro diritto costituzionale a prestazioni positive, non implica certo una degradazione della tutela primaria assicurata dalla Costituzione a una puramente legislativa, ma comporta che l'attuazione della tutela,
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Così, per quanto riguarda la sanità, la spesa deve essere commisurata “alle
effettive disponibilità finanziarie, le quali condizionano la quantità ed il livello delle
prestazioni sanitarie, da determinarsi previa valutazione delle priorità e delle
compatibilità e tenuto ovviamente conto delle fondamentali esigenze connesse alla
tutela del diritto alla salute”, come ha posteriormente proclamado la Corte nella
sentenza 23 luglio 1992 n. 356.
Così, a partire dagli inizi del 1995 si può registrare un cambiamento di
indirizzo della Corte in materia di copertura finanziaria delle leggi di spesa, con la
tendenza ad assicurare nel modo più ampio la possibilità di intervento nel controllo di
costituzionalità delle leggi di spesa, soprattutto sotto il profilo dell’articolo 81 della
Costituzione.
253La Costituzione brasiliana, invece, nel suo articolo 167, commi I e II, vieta
“l’inizio di programmi o progetti non inseriti nella legge di bilancio annuale” e “la
realizzazione di spese o l’assunzione di obblighi diretti che eccedano i crediti di
bilancio o aggiuntivi”. Questa norma, tuttavia, non si applica alle sentenze che
generano costi.
La distinzione tra il sistema italiano e brasiliano non si limita a questo
aspetto. La grande differenza risiede nel fatto che in Brasile le sentenze che hanno
come oggetto i diritti sociali sono comunemente emesse con il sostegno diretto della
Costituzione e a margine del sistema di bilancio. In Italia, invece, quest’ipotesi è
eccezionale. Di regola la Corte costituzionale identifica una lacuna relativa ai diritti
costituzionalmente obbligatoria, di un determinato bene (la salute) avvenga gradualmente a seguito di un ragionevole bilanciamento con altri interessi o beni che godono di pari tutela costituzionale e con la possibilità reale e obiettiva di disporre delle risorse necessarie per la medesima attuazione: bilanciamento che è pur sempre soggetto al sindacato di questa Corte nelle forme e nei modi propri all'uso della discrezionalità legislativa (v., da ultimo, sentt. nn. 27 del 1975, 226 e 559 del 1987, 992 del 1988, 319 del 1989, 127 e 298 del 1990). Di qui deriva l'affermazione, già compiuta da questa Corte (sentt. nn. 103 del 1977, 175 del 1982), secondo la quale ogni persona che si trovi nelle condizioni obiettive stabilite dalla legislazione sull'erogazione dei servizi sanitari ha ‘pieno e incondizionato diritto’ a fruire delle prestazioni sanitarie erogabili, a norma di legge, come servizio pubblico a favore dei cittadini. 4. - La legge 23 dicembre 1978, n. 833, istitutiva del Servizio sanitario nazionale assicura in egual modo a ogni cittadino, senza distinzione di condizioni individuali o sociali, il diritto a ottenere le prestazioni preordinate alla promozione, al mantenimento e al recupero della salute fisica e psichica secondo le modalità e le prescrizioni stabilite dalla legge. La stessa normativa statale ammette che, oltre alle prestazioni assicurate in condizioni di eguaglianza dal servizio sanitario nazionale, le regioni o le province autonome possano garantire ai propri cittadini prestazioni sanitarie aggiuntive, sempreché siano previste con legge nel rispetto dei principi costituzionali prima indicati e siano poste a carico del bilancio della regione o della provincia autonoma interessate (v. art. 25, terzo comma, della legge 27 dicembre 1983, n. 730).”
253
COLAPIETRO, Carlo. La giurisprudenza costituzionale nella crisi dello Stato Sociale. Padova: CEDAM, 1996, p. 87.
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sociali e rimanda la discussione al Potere Legislativo, per l’edizione di leggi o,
secondo i casi, di regolamenti.
254Inoltre, con riguardo al diritto alla salute la Corte costituzionale italiana torna
spesso sul “contenuto minimo o essenziale” che, anche così, deve abracciare il
nucleo delle varie situazioni che costituiscono le molte dimensioni del diritto alla
salute.
255Le situazioni soggettive ricomprese nel diritto alla salute sono il diritto
all’integrità psico-fisica, che discende degli articoli 32, comma 1; 13, comma 4 e 27,
comma 3, della Costituzione italiana
256; il diritto ai trattamenti sanitari e il diritto ad un
ambiente salubre.
257Vediamo qual è il trattamento che è dato al diritto alla salute dai Tribunali
brasiliani.
254
SCAFF, Fernando Facury. Sentenças aditivas, direitos sociais e reserva do possível. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do
possível.” Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 161. 255
SALAZAR, Carmela. Dal riconoscimento alla garanzia dei diritti sociali. Orientamenti e
tecniche decisorie della Corte costituzionale a confronto. Torino: Giappichelli, 2000, p. 98.
CARETTI ha tracciato una retrospettiva della giurisprudenza della Corte costituzionale in materia di sanità, che ci permettiamo di trascrivere: “Si tratta, in questo caso, di un diritto a prestazioni da realizzarsi attraverso l’azione dei poteri pubblici. Così, se nel 1988 la Corte costituzionale aveva dichiarato il diritto alla salute, inteso anche come diritto a prestazioni da parte del Servizio sanitario nazionale come un ‘diritto primario e fondamentale che [...] impone piena ed esaustiva tutela’, lasciando quase immaginare la possibilità di un’azionabilità diretta dello stesso (sent. n. 992), nella giurisprudenza più recente, a partire già dalla sent. n. 445/ 1990, in modo assai più realistico, essa ha affermato che il diritto ai trattamenti sanitari necessari per la tutela della salute è garantito ad ogni persona come un diritto costituzionalmente condizionato all’attuazione legislativa attraverso il bilanciamento dell’interesse tutelato da questo diritto con gli altri interessi costituzionalmente protetti. Peraltro tale bilanciamento non può non tenere conto dei limiti oggettivi che il legislatore incontra in relazione alle risorse organizzative e finanziarie di cui dispone, fermo restando, in ogni caso, il ‘nucleo irriducibile del diritto alla salute protetto dalla Costituzione come ambito inviolabile della dignità umana’ (si vedano, da ultimo, le sentt. nn. 185/ 1998, 309/ 1999 e 509/ 2000). Non vi è dubbio che concetti come ‘nucleo irriducibile’ o ‘contenuto minimo’ del diritto alla salute possono destare preoccupazioni in relazione all’affermazione di processi interpretativi que possono svuotare di fatto le libertà costituzionali. È tuttavia innegabile che il presupposto di fatto delle disponibilità finanziarie finisca per giocare un ruolo fondamentale nell’affermazione del diritto alle prestazioni sanitarie: in questo contesto, è allora probabile che l’enucleazione di un nucleo minimo del diritto alla salute individui una sorta di precedenza nell’allocazione delle risorse che può rendere incostituzionali leggi di attuazione che non la soddisfino adeguatamente: non a caso, soprattutto con riguardo alla tutela dei diritti sociali, la Corte si è dotata di tecniche decisorie (sentenze additive di principio, sentenze ‘additive di meccanismo’, pronunce di rigetto con accertamento di incostituzionalità), che consentono di ovviare agli inconvenienti che le pronunce ‘classiche’ di incostituzionalità possono produrre.” (CARETTI, Paolo. 2. ed. I Diritti Fondamentali. Torino: Giappichelli, 2005, p. 430-431)
256
PACE, Alessandro. Problematica delle libertà costituzionali. Parte generale. Introduzione allo
studio dei diritti costituzionali. Padova: CEDAM, 2003, p. 97. Gli articoli citati dall’autore hanno il
seguente testo: articolo 32, comma 1: “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti; 13, comma 4: “È punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà.”, e 27, comma 3: “Non è ammessa la pena di morte, se non nei casi previsti dalle leggi militari di guerra.”
257
I diritti fondamentali nella giurisprudenza della Corte Costituzionale. Relazione predisposta in occasione dell’incontro della delegazione della Corte costituzionale con il Tribunale costituzionale della Repubblica di Polonia. Disponibile su: www.cortecostituzionale.it. Visitato nel febb. 2010.
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La salute è stata concepita dalla Costituzione brasiliana nel suo articolo 196
come “diritto di tutti e dovere dello Stato”. Se lo Stato non soddisfa il suo obbligo, non
si tratta di programmaticità, “ma di mancato rispetto al diritto”.
258Accade che questo diritto, di tutti, non esiste immediatamente, dovendo
essere garantito, ancora secondo i termini dell’articolo 196, mediante politiche sociali
ed economiche che mirino alla riduzione di malattie e di altri danni e all'accesso
universale ed egualitario alle azioni e servizi di diffusione, protezione e recupero
della salute.
259Tali azioni e servizi sono soggetti alla regolamentazione, al controllo del
Potere Pubblico, poiché sono di importanza sociale.
Ma sarà che il dovere dello Stato si limita all’implementazione di politiche
sociali ed economiche o
è possibile, sulla base di quanto disposto dall’art.196, della CF/88, affermare l’esistenza di un diritto pubblico soggettivo opponibile contro lo Stato, obbligandolo a una determinata prestazione, indipendentemente dalla previsione in legislazione ordinaria e, pertanto, passibile di reclamo del titolare del diritto per via giudiziale e/o amministrativa?260
Il Supremo Tribunale Federale, nel controllo diffuso di costituzionalità, ha
proclamato che si tratta di un diritto individuale, passibile di godimento diretto da
parte di ogni individuo e, pertanto, non condizionato all’implementazione di una
politica pubblica.
261Questa linea di interpretazione fu consolidata in varie decisioni, con
particolare evidenza per la petizione n. 1246-1, proveniente dallo Stato di Santa
Catarina, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione del 13 febbraio 1997, il cui
relatore fu il Ministro Celso de Mello.
In quel caso l’autore era minorenne e aveva la “Distrofia Muscolare di
Duchene”, una rara malattia degenerativa delle cellule muscolari che può portare alla
258
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 150.
259
Nella pagina 66, ci riferiamo a questa norma come norma costituzionale di efficacia limitata, dichiarativa di un principio istitutivo.
260
SCHWARTZ, Germano André Doederlein. A saúde como direito público subjetivo e fundamental do homem e sua efetivação. Revista da AJURIS. Doutrina e jurisprudência, Porto Alegre, ano XXVII, n. 83, setembro de 2001, p.179 e 181.
261
Secondo Fernando Facury Scaff: “Si imprigiona l’interesse sociale e si dà rilievo al diritto individuale.” (SCAFF, Fernando Facury. Sentenças aditivas, direitos sociais e reserva do possível. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos fundamentais, orçamento e
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