Della distinzione tra diritti fondamentali e diritti umani I diritt

CAPITOLO 2 DEI DIRITTI FONDAMENTALI

2.1 Della distinzione tra diritti fondamentali e diritti umani I diritt

fondamentali come norme oggettive e come diritti soggettivi. 2.1.1 I diritti fondamentali secondo la prospettiva soggettiva. 2.2 I diritti fondamentali como diritti di difesa e come diritti a prestazioni. 2.2.1 Dei diritti fondamentali como diritti a prestazioni. 2.3 Analisi critica della distinzione tra diritti fondamentali positivi e negativi. Influenza della teoria di Cass Sunstein e Stephen Holmes. 2.4 Il principio della dignità della persona umana e la diffusione dei diritti fondamentali.

2.1 Della distinzione tra diritti fondamentali e diritti umani. I diritti fondamentali

come norme oggettive e come diritti soggettivi

Per influenza della Legge Fondamentale Tedesca e della Costituzione

portoghese del 1976, il costituente brasiliano, rompendo una tradizione del diritto

positivo, consacrò l’espressione diritti fondamentali per comprendere sia i diritti e i

doveri individuali e collettivi, sia i diritti sociali, la nazionalità, i diritti politici e la

disciplina dei partiti di questa natura.

Si considerano fondamentali i dirittti riconosciuti dal Diritto Costituzionale

interno di ogni Stato

. In esso di distinguono dai diritti umani, resi positivi solo nella

sfera del Diritto Internazionale.

Per quanto riguarda questo elemento di distinzione, esiste tra le due

categorie – diritti fondamentali e diritti umani – un intimo rapporto che deriva dal suo

contenuto. Si intravede un processo così intenso di avvicinamento tra le specie, che

si parla già anche di “diritti umani fondamentali” e di un diritto costituzionale

internazionale.

Per alcuni studiosi, si tratta realmente di espressioni sinonime.

Oltre alla loro nota funzione limitatrice del potere, i diritti fondamentali

funzionano anche come un criterio di legittimazione dell’ordine costituzionale,

integrando un sistema assiologico che è base di tutto l’ordinamento giuridico. Per

Il Titolo II della Costituzione Federale del 1988, relativo ai diritti e alla garanzie fondamentali, fu strutturato in cinque capitoli: Capitolo I – Dei diritti e doveri individuali e collettivi (articolo 5); Capitolo II – Dei diritti sociali (articoli da 6 a 11); Capitolo III – Della nazionalità (articoli 12 e 13); Capitoli IV – Dei diritti politici (articoli da 14 a 16); Capitoli V – Dei partiti politici (articolo 17).

Secondo Luigi Ferrajoli, i diritti non sono mai costituenti, ma sempre costituiti; in altre parole, tutti i diritti, inclusi i fondamentali, “sono ‘posti’ o prodotti da atti precettivi e perciò soggetti al principio di legalità”, ragion per cui non si può parlare di diritti “naturali” o non positivi. (FERRAJOLI, Luigi.

Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia. 1.Teoria del diritto. V. I. Bari: Laterza, 2007,

questa ragione la maggioranza degli autori allude a una doppia prospettiva dei diritti

fondamentali, la prima soggettiva o individuale e la seconda oggettiva o

comunitaria.

Sia per l’individuo o per la comunità, i diritti fondamentali costituiscono i

presupposti di una vita libera e degna.

In questo senso, i precetti relativi ai diritti

fondamentali non possono essere pensati solo dal punto di vista degli individui, come

titolari di posizioni giuridiche dinanzi allo Stato particolarmente difensive, ma anche

sotto l’aspetto della comunità, come valori o fini che questa si propone di raggiungere

soprattutto attraverso l’azione effettiva dei Poteri Legislativo, Esecutivo e

Giudiziario.

Dal punto di vista oggettivo i diritti fondamentali hanno sempre come

bersaglio l’uomo inserito in un circolo di rapporti.

Pertanto, come già segnalato, i diritti fondamentali possono essere studiati

nella condizione di diritti soggettivi o di norme (diritto oggettivo). All’interno del

secondo filone interpretativo si collocano i diritti fondamentali come i valori di base

del sistema giuridico.

Il riconoscimento di carattere normativo ai diritti fondamentali provoca

molteplici rilevanti conseguenze, secondo quanto segue:

(i) le norme di diritti fondamentali possono funzionare come criterio di legittimazione e per valutare la validità delle altre norme giuridiche;

(ii) le norme di diritti fondamentali possono funzionare come criteri di interpretazione delle altre norme giuridiche, determinando la masima protezione dei diritti fondamentali e

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 34-41.

Una decisione paradigmatica sulla dimensione oggettiva dei diritti fondamentali fu emessa nel 1958, dalla Corte Federale Costituzionale della Germania (Bundesverfassungsgericht), nel caso Lüth, dove fu registrato che i diritti fondamentali non si limitano alla funzione precipua di diritti soggettivi di difesa dell’individuo contro le azioni del potere pubblico, ma che, oltre a ciò, costituiscono decisioni valutative di natura giuridico-oggettiva della Costituzione, con efficacia in tutto l’ordinamento giuridico, fornendo direttive per gli organi legislativi, giudiziari ed esecutivi (SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos

Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 152). 91

Secondo Uadi Lammêgo Bulos, “Senza i diritti fondamentali l’uomo non vive, non convive e, in alcuni casi, non sopravvive.” (BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 428).

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de

1976. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 114-115. BÖCKENFÖRDE, allo stesso modo fa allusione a

uma doppia qualifica dei diritti fondamentali: da una parte, diritti soggettivi di libertà, diretti allo Stato e, dall’altra, norme oggettive di principio (objektive Grudsatznormen) e decisioni assiologiche (Wertentscheidungen). (BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, apud GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos

custos dos direitos. Direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 4). 93

45 (iii) le norme di diritti fondamentali possono stabilire la presunzione relativa dell’esistenza di un diritto soggettivo fondamentale.94

Detto questo, non è esagerato affermare che le norme costituzionali relative

ai diritti e alle garanzie fondamentali sono indirizzate, prima di tutto, ai Poteri

Esecutivo, Legislativo e Giudiziario, visto che sono essi che procedono alla loro

applicazione nelle situazioni concrete. Affermare, com’è di costume, che le libertà

pubbliche sono destinate, in un primo momento, ai cittadini è illusorio e persino

utopistico. In realtà i cittadini sono i destinatari indiretti, secondari o mediati dei diritti

e delle garanzie fondamentali, i quali dipendono dall’effettiva applicazione.

Si tratta

di una prospettiva nuova che pone in risalto l’importanza del ruolo dei tre Poteri di

Stato per l’applicazione dei diritti basilari.

Malgrado queste conseguenze siano di estrema importanza in materia di

diritti sociali, specialmente per quanto riguarda il punto “iii”, desideriamo analizzare in

modo più dettagliato i diritti fondamentali nella loro prospettiva soggettiva.

Prima, però, dobbiamo evidenziare la possibilità che, in una stessa norma,

coesistano ambedue le prospettive giuridico-soggettiva e giuridico-oggettiva.

2.1.1 I diritti fondamentali secondo la prospettiva soggettiva

Il diritto soggettivo continua a essere una categoria essenziale all’interno del

discorso giuridico e nella sistemazione dei diritti fondamentali.

Tuttavia, il concetto di diritto soggettivo rimane il centro di una grande

discusione. Tra gli autori brasiliani, esiste la preferenza per la teoria mista o eclettica,

che comprende nella nozione un elemento oggettivo (l’interesse) e un elemento

soggettivo (la volontà)

, come diffuso da Giorgio Jellinek: “Il diritto soggettivo

pertanto è la potestà di volere che ha l’uomo, riconosciuta e protetta dall’ordinamento

giuridico, in quanto sia rivolta ad um bene o ad un interesse”.

GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos. Direitos não nascem em

árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 7. 95

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 428.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 177.

GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos. Direitos não nascem em

árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 127-129. 98

JELLINEK, Giorgio. Sistema dei diritti pubblici subbiettivi apud ALPA, Guido; GRAZIADEI, Michele; GUARNERI, Attilio; MATTEI, Ugo; MONATERI, Pier Giuseppe; SACCO, Rodolfo. Trattato di Diritto

Nonostante sia pubblico di nascita, il concetto di diritto soggettivo fu

sviluppato attraverso teorie privatistiche nell’ambito del Diritto Civile.

Questo

spiega, in parte, la difficoltà ancora esistente di vincolarlo ai diritti fondamentali e ad

altre situazioni giuridiche di diritto pubblico. In realtà, neppure nel diritto privato la

nozione tradizionale di diritto soggettivo si mostra ancora adeguata, a causa di

numerose trasformazioni avvenute nella società.

Attualmente poi, il diritto soggettivo deve essere inteso come la

rappresentazione di situazioni giuridiche del più svariato genere, che vanno sin dalle

pretese, dalle potestà e immunità sino alle mere facoltà.

100

Queste situazioni, data la

loro diversità, non sempre prevederanno un dovere stricto sensu come correlato.

Malgrado la dottrina maggioritaria affermi che la protezione di un diritto

fondamentale si effettui sempre sottoforma di diritto soggettivo, non si può

concludere che a ogni diritto fondamentale corrisponde un dovere, proprio perché le

situazioni che caratterizzano il diritto soggettivo sono innumerevoli.

101

Ci interessa particolarmente sapere quali diritti (soggettivi) fondamentali sono

dotati di giustiziabilità.

Sì, perché i diritti fondamentali, nella prospettiva giuridico-soggettiva,

contengono la nozione secondo la quale

Il concetto è stato sviluppato dal punto di vista strettamente privato e usando come prototipo un rapporto giuridico di soluzione istantanea tra due individui, un creditore e un debitore, di una prestazione patrimoniale. GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos. Direitos

não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 130. Acrescenta Luigi Ferrajoli que,

“Nella costruzione moderna della nozione di ‘diritto soggettivo’ sono confluite, senza mai riuscire ad amalgamarsi unitariamente, due tradizioni culturali tra loro profondamente diverse ed eterogenee: da un lato le dottrine giusnaturalistiche e contrattualistiche dei ‘diritti naturali’ dei secoli XVII e XVIII, che formeranno la base del costituzionalismo moderno e della teorica dello stato costituzionale di diritto e dei diritti fondamentali; dall’altro la vecchia tradizione romanistico-civilistica del diritto di proprietà e degli altri diritti patrimoniali, rielaborata dalla scienza giuridica ottocentesca, prima civilistica e poi pubblicistica.” (FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia. 1.Teoria

del diritto. V. I. Bari: Laterza, 2007, p. 636).

100

In pratica, Luigi Ferrajoli identifica il diritto soggettivo “[...] con qualunque interesse giuridicamente

tutelato dal dovere in capo ad altri di rispettarlo: ovverosia dalla garanzia, rappresentata dall’obbligo di soddisfarlo o dal divieto di violarlo, imputati ad altri soggetti in rapporto giuridico con il suo titolare.” Successivamente afferma che “i diritti fondamentali sono diritti soggettivi, ossia interessi giuridicamente protetti in forma di aspettative positive o negative” [...]. (FERRAJOLI, Luigi. Principia

iuris. Teoria del diritto e della democrazia. 1.Teoria del diritto. V. I. Bari: Laterza, 2007, p. 642 e

727).

101

GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos. Direitos não nascem em

árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 142-143. Alessandro Pace aggiunge che “la

Costituzione appresta riconoscimento e garanzia a situazioni soggettive assai variegate (diritti della persona consistenti in situazioni ‘inattive’ – onore, reputazione, nome, immagine ecc. – e ‘attive’, come le libertà civili, politiche ed economiche; e come i diritti familiari, i diritti sociali, i diritti al pari trattamento, i diritti su beni e su cose ecc.), si rende necessario operare una verifica degli aspetti sia funzionali sia strutturali di tali diritti.” (PACE, Alessandro. Problematica delle libertà costituzionali. Parte generale. Padova: CEDAM, 2003, p. 60).

al titolare di un diritto fondamentale è data la possibilità di imporre giudizialmente i propri interessi tutelati giuridicamente dinanzi al destinatario (obbligato). Immediatamente traspare l’idea secondo la quale il diritto soggettivo consacrato da una norma di diritto fondamentale si manifesta attraverso un rapporto trilaterale tra il titolare, l'oggetto e il destinatario del diritto.102

Non solo il destinatario del diritto soggettivo (fondamentale), ma soprattutto il

suo oggetto è sottoposto a diverse variazioni, tra le quali si evidenziano:

a) lo spazio di libertà dell’individuo non è garantito in modo uniforme;

b) l’esistenza di inequivocabili distinzioni per quanto riguarda il grado di esigibilità dei diritti individualmente considerati, in modo particolare, se si considerano i diritti a prestazioni sociali materiali;

c) i diritti fondamentali costituiscono posizioni giuridiche complesse, nel senso di poter contenere diritti, libertà, pretese e poteri della natura più svariata e, persino, di poter dirigersi contro diversi destinatari. In questo contesto, bisogna evidenziare che i diritti fondamentali, anche nella condizione di diritto soggettivo, non si riducono ai classici diritti di libertà, anche se in essi la nota di soggettività, nel senso della loro esigibilità, traspare – di solito – nella forma più accentuata.103

La questione dei diritti fondamentali come “posizioni giuridiche complesse”

può essere esemplificata attraverso i diritti sociali, previsti negli articoli 6 fino all’11,

della Costituzione della Repubblica Federativa del Brasile. Nell’ambito dei diritti

sociali, ci sono sia i “diritti alle prestazioni”, sia le concretizzazioni dei diritti di libertà e

di uguaglianza, la cui strattura giuridica è notoriamente diversa. È quindi necessaria

la loro analisi attraverso il criterio della predominanza dell’elemento difensivo o

dell’elemento della prestazione. Esistono delle differenze anche per quanto riguarda i

destinatari: i diritti sociali dell’articolo 6 sono, in principio, diritti di tutti, mentre quelli

degli articoli dal 7 all’11 sono concessi solamente ai lavoratori.

104

È opportuno avvisare che non si può correre

il rischio di ritenere omogenea la ‘categoria’ dei diritti costituzionali e, quindi, di operare un appiattimento di essi, conseguentemente ritenendo – come in effetti si è talora ritenuto – che la pari tutela costituzionale dei diritti ‘inviolabili’ implichi di per sé un’identica possibilità di realizzazione, anche giudiziaria, degli stessi.105

102

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 162.

103

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 162.

104

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 171 e 178.

105

PACE, Alessandro. Problematica delle libertà costituzionali. Parte generale. Padova: CEDAM, 2003, p. 61.

Nel documento Diritti fondamentali sociali a prestazioni, bilancio pubblico ed esigibilità in periodi di scarsità : livelli di realizzazione in Brasile e in Italia (pagine 44-49)