CAPITOLO 4 BILANCIO PUBBLICO
4.3 Misure giudiziali di effettuazione delle norme costituzionali relative a
4.3.2 L’azione diretta di incostituzionalità per omissione
La Costituzione federale è passibile di mancato rispetto sia per azione, sia
per omissione.
Quando l’incostituzionalità si manifesta attraverso un non facere, la
situazione è più problematica, poiché l’ordine giuridico non è ancora attrezzato per
sanare l’inerzia degli organi statali. Tuttavia, la dottrina sta cercando soluzioni che,
malgrado timide, stanno entrando a far parte del diritto positivo e della pratica
giurisprudenziale.
311Sono diversi i casi di incostituzionalità per omissione che meritano di essere
evidenziati: (a) l’omissione dell’organo legislativo nella creazione della legge
integrativa di un comando costituzionale; (b) l’omissione dei poteri costituiti nella
pratica di atti imposti dalla Costituzione; (c) l’omissione del Potere Esecutivo
caratterizzata dalla non emanazione di regolamenti per l’applicazione delle leggi.
312La soluzione di questi casi rappresenta una grande sfida.
Per molto tempo prevalse l’interpretazione secondo cui non esiste una
misura che sani l’inerzia incostituzionale del legislatore. In Brasile, negli anni 80, si
pensava che
311
BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 154.
312
FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Inconstitucionalidade por omissão: uma proposta para a constituinte. Revista de Informação Legislativa, Brasília, nº 89, 1986, p. 53-54, apud BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 154.
133 Se il comando impositivo non viene rispettato, l’omissione del legislatore potrà costituire un comportamento incostituzionale, ma questo è insindacabile e incontrollabile a livello giuridico e giurisdizionale; prima di tutto perché, come avverte Levi, nessuno è legittimato per l’esercizio di una pretesa giuridica, mirando all’adempimento di tale prestazione da parte degli organi legislativi, cioè, nessuno ha il diritto soggettivo all’approvazione di qualsiasi legge, anche se prevista dal testo della costituzione; secondo, e di conseguenza, perché l’omissione si rivela come una questione politica che sfugge alla valutazione giudiziale.313
In Italia, la Corte Costituzionale, pronunciandosi sui conflitti di attribuzione e
avendo l’opportunità di sanare una lacuna legislativa, si limitò a proclamare, nella
decisione n. 43 del 21 giugno 1960, che
Il solo risultato che si può avere di mira quando si solleva una questione di legittimità costituzionale di un atto normativo è quello di fare in modo che dall’ordinamento venga eliminata una norma incostituzionale.314
Anche in Germania, la Corte costituzionale ha escluso la possibilità di
controllo di questo tipo su un “non fare del legislatore”, nella decisione del 19
dicembre 1951.
315Tuttavia, fu in questo paese che ebbe inizio il ciclo evolutivo dell’ingiunzione
dei giudici nei confronti del Legislativo, nei casi in cui l’inerzia di quest’ultimo non
renda possibile l’esercizio dei diritti fondamentali assicurati costituzionalmente.
Trattandosi soprattutto di omissioni parziali, dove la legge esiste, ma è
precaria, la Corte sviluppò una formula originale secondo la quale, senza annullare la
norma esistente, raccomandava al legislatore che la perfezionasse, per dare
supporto a situazioni in essa non contemplate o che fossero state discusse in modo
313
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 118.
314
Per questi motivi, la Corte costituzionale, pronunciandosi “sui conflitti di attribuzione sollevati coi ricorsi n. 3 e 4 del 1960 indicati in epigrafe: 1) riunisce i due ricorsi; 2) dichiara la competenza dello Stato a nominare il Commissario straordinario per assicurare il funzionamento dell'Istituto delle case popolari della Provincia di Bolzano, fin quando non siano emanate in materia norme di attuazione dello Statuto speciale per il Trentino-Alto Adige; 3) annulla, in conseguenza, la deliberazione 2 febbraio 1960, n. 193/3954, della Giunta provinciale di Bolzano e il decreto del Presidente della Giunta provinciale di Bolzano 4 febbraio 1960, n. 10. Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 21 giugno 1960.”
315
In questa decisione (BVerfGE 1, 97/100), il Tribunale negò l’ammissibilità del ricorso contro l’omissione del legislatore che, secondo quanto presentato, fissò la pensione previdenziale in un valore insufficiente a soddisfare le necessità fondamentali di una famiglia. Secondo l’interpretazione del Tribunale, i postulati contenuti nella Legge Fondamentale non assicuravano al cittadino, in principio, nessuna pretesa a una attività legislativa suscettibile di provvedimento, mediante ricorso costituzionale. (MENDES, Gilmar Ferreira. A Evolução do Controle de Constitucionalidade na
Constituição de 1988. Disponibile su http://www.livrariacultura.com.br/imagem/capitulo/2938641.pdf. Visitato il 21 marzo 2010).
134
insufficiente. Si tratta dell’appello al legislatore - Appellentscheidung – della prassi
della Corte Costituzionale tedesca.
È necessario avvisare che la possibilità di interferenza da parte del Tribunale
tedesco nella sfera di competenza del Potere Legislativo è sempre stata ammessa in
carattere di eccezione. Tant’è vero che la Corte respinse l’estensione degli effetti di
una legge salariale a favore di una categoria di dipendenti non contemplata nel testo
legale perché non spettava a essa, attraverso l’interpretazione estensiva, sostituirsi
al legislatore, anche se per assicurare il principio dell’isonomia. La sua competenza
si limita alla dichiarazione di esistenza di un’omissione incostituzionale, riguardando
al Legislativo il potere di sanarla, secondo il Bundesverfassungsgericht (BVerfg) 8, I,
p. 9 e successivi.
La Corte Costituzionale tedesca rifiutò, inoltre, la richiesta di un emofiliaco
perché fosse determinata all’Amministrazione e al legislatore l’adozione di specifiche
misure di prevenzione contro l’AIDS. Il Tribunale considerò che appena
eventualmente e in assenza di qualsiasi provvedimento si sarebbe potuto
pronunciare sull’adozione di procedimenti tendenti alla protezione della salute,
poiché questo è un diritto costituzionale e per non detenere la competenza per
discutere l’atto o l’efficacia delle cautele adottate dai pubblici poteri.
316È importante evidenziare che, al fine di caratterizzare un’omissione
legislativa incostituzionale, non basta il semplice non fare, visto che il legislatore ha
la facoltà di legiferare; è necessario che non sia rispettato un comandamento
costituzionale, nel senso che attui positivamente, creando una norma legale.
Ciò avviene, per esempio, nel caso del comma XI dell’articolo 7 della
Costituzione federale:
Sono diritti dei lavoratori urbani e rurali, oltre a quelli destinati al miglioramento della sua condizione sociale:
XI – la partecipazione agli utili o risultati, a prescindere dalla remunerazione, e, eccezionalmente, la partecipazione nella gestione dell’azienda, in conformità con quanto stabilito dalla legge.
In questo dispositivo, la Costituzione impone al legislatore un’azione,
creando a favore dell’individuo un diritto soggettivo al suo ottenimento. Con effetto
già nel 2000 fu promulgata la legge n. 10.101 per, secondo i termini del suo articolo
316
Bundesverfassungsgericht (BVerfg), decisione del 28 luglio 1987. La storia delle decisioni della Corte Costituzionale Tedesca è tracciata da Luís Roberto Barroso (BARROSO, Luís Roberto. O
direito constitucional e a efetividade de suas normas. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.
135
1, regolare la “partecipazione dei lavoratori agli utili o risultati dell’azienda come
strumento di integrazione tra il capitale e il lavoro e come incentivo alla produttività”.
La Costituzione del Portogallo, nella sua versione originale, attribuiva, nel
suo articolo 279, al Consiglio della Rivoluzione la competenza per “raccomandare
agli organi legislativi competenti” che emanassero le misure normative “in un tempo
ragionevole”. Dopo la prima revisione, tale competenza fu trasferita al Tribunale
Costituzionale che, verificando l’esistenza dell’incostituzionalità per omissione,
“renderà noto all’organo legislativo competente”, negli espliciti termini dell’articolo
283.
317Le
soluzioni
menzionate
dai
diversi
ordinamenti
giuridici
sono,
evidentemente, insoddisfacenti.
L’azione diretta di incostituzionalità per omissione è prevista nell’articolo 103,
comma 2, della Costituzione, con il seguente contenuto:
Dichiarata l’incostituzionalità per omissione di misure per rendere efficace la norma costituzionale, sarà informato il Potere competente per l’adozione dei provvedimenti necessari e, trattandosi di un organo amministrativo, per farlo in trenta giorni.
Essa ha come obiettivo rendere effettiva una norma costituzionale di efficacia
limitata.
Si inserisce nel controllo di costituzionalità in abstracto, esercitato dal
Supremo Tribunale Federale in modo concentrato. Il Supremo Tribunale Federale
conosce la materia prima di qualsiasi altra istanza. Si tratta di un processo oggettivo,
poiché l’azione diretta di incostituzionalità per omissione non è destinata alla
protezione di situazioni individuali o di rapporti soggettivi, ma alla difesa dell’ordine
giuridico.
La legittimità attiva non è esclusiva, estendendosi alle persone ed enti citati
nell’articolo 103 della Costituzione.
318317
Secondo l’articolo 283 della Repubblica Portoghese, comma 2, “Quando il Tribunale Costituzionale verifica l’esistenza di incostituzionalità per omissione, lo renderà noto all’organo legislativo competente.”
318
Questo dispositivo stabilisce: “Art. 103. Possono proporre l’azione diretta di incostituzionalità e l’azione dichiarativa di costituzionalità (testo risultante dall’Emendamento Costituzionale n. 45 del 2004): I – Il Presidente della Repubblica; II – La Commissione (Mesa) del Senato Federale; III – La Commissione (Mesa) della Camera dei Deputati; IV – La Commissione (Mesa) dell’Assemblea Legislativa o della Camera Legislativa del Distretto Federale; V – il Governatore dello Stato o del Distretto Federale; VI – il Procuratore Generale della Repubblica; VII – Il Consiglio Federale dell’Ordine degli Avvocati del Brasile; VIII – un partito politico con rappresentazione presso il Parlamento; IX – una confederazione sindacale o ente di classe di ambito nazionale.”
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La decisione emessa dal Supremo Tribunale Federale opera effetti diversi, a
seconda che si tratti di un Potere di Stato o di un mero organo amministrativo. In
quest’ultimo caso, la decisione avrà carattere di ordine, per il quale l’agente pubblico
competente potrà essere considerato responsabile amministrativamente e
criminalmente, se rimarrà inerte.
Per quanto concerne l’omissione del legislatore, si constata che il dispositivo
ha dato alla materia lo stesso trattamento previsto dalla Costituzione del Portogallo,
nel suo articolo 283, comma 2, cioè, non obbliga a legiferare, mostrandosi di ridotto
valore giuridico.
319L’omissione in questione può essere totale o parziale: totale, quando
realmente non si verifica il rispetto del dovere costituzionale di legiferare; parziale
quando, malgrado esista una legge integrativa di natura infracostituzionale, essa si
rivela insufficiente. Un esempio di quest’ultima ipotesi è l’articolo 7, IV, della
Costituzione, relativo al diritto allo stipendio minimo. Esiste la legge che fissa il suo
valore, oggi corrisponde a cinquecentodieci Reais (R$ 510,00). Evidentemente
questo quantum è molto inferiore a quello che sarebbe considerato ragionevole a
soddisfare la garanzia imposta dalla citata norma.
320È importante risaltare che si può impugnare giudizialmente non solo l’inerzia
nella creazione di atti normativi primari come quelli dell’articolo 59 della
Costituzione
321, ma anche i cosiddetti secondari, come i regolamenti, istruzioni o
risoluzioni di competenza del Potere Esecutivo o degli stessi giudici.
319
Secondo Barroso, ben prima del Brasile la figura dell’incostituzionalità per omissione fu sviluppata in Germania; in Italia, in sede dottrinale e giurisprudenziale, e in Portogallo. (BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Limites e possibilidades da
Constituição brasileira. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 160).
Trattandosi di questa specie, regola generale è che l’invito all’attuazione legislativa (Appellentscheidungen) susciti seri problemi e difficoltà, il cui superamento “sarà ottenuto attraverso un prudente contenimento del Tribunale nell’esercizio della corrispondente competenza, cioè, nell’identificazione e determinazione delle situazioni di omissione”. Il Tribunale Costituzionale portoghese ha osservato questo contenimento nei (pochi) casi che gli sono stati presentati. (COSTA, José Manuel M. Cardoso da. A jurisdição constitucional em Portugal. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2007, p. 97).
320
Si legga: “Art. 7 Sono diritti dei lavoratori urbani e rurali, oltre ad altri che mirano alla miglioria delle proprie condizioni sociali: IV – salario minimo, fissato per legge, nazionalmente unificato, capace di soddisfare alle proprie necessità vitali fondamentali e a quelle della sua famiglia con abitazione, alimentazione, istruzione, sanità, svago, abbigliamento, igiene, trasporti e previdenza sociale, con adeguamenti periodici che preservino il potere d’acquisto, con divieto del suo vincolo per qualsiasi fine”.
321
Secondo i termini dell’articolo 59, “Il processo legislativo comprende l’elaborazione di: I – emendamenti alla Costituzione; II – leggi complementari; III – leggi ordinarie; IV – leggi delega; V – decreti-legge; VI – decreti legislativi; VII – risoluzioni.”
137
Succede così perché il menzionato articolo 103, nel suo comma 2, fa
riferimento all’“omissione di misura”, espressione che conserva un carattere
normativo, piuttosto che meramente legislativo.
322Nella azione diretta di incostituzionalità per omissione n. 3.682 dello Stato del
Mato Grosso, giudicata il 09 maggio 2007, il Ministro Carlos Britto, complementando
il suo voto, osservò, seguendo il relatore, che
diversamente dalla Costituzione Portoghese, la nostra non si limitò a prendersi cura della ADI per omissione di misura legislativa, ma fece di più. Quando la nostra Costituzione rese noto al potere competente, chiaro che a più di un potere, non solo al Potere Legislativo, essa diede appena ordine che, trattandosi di un organo amministrativo, questa scadenza fosse di trenta giorni, ma senza escludere la possibilità di fissare un’ulteriore scadenza, logicamente maggiore, per il Potere Legislativo.
Nel precedente citato, si discusse sull’inerzia del legislatore nell’emettere la
legge complementare federale menzionata all’articolo 18, comma 4, della
Costituzione, con il testo risultante dall’emendamento costituzionale n. 15/96. Questa
omissione è evidente, dato il tempo trascorso.
Secondo il voto del Ministro Relatore, Gilmar Mendes,
malgrado esistano nel Parlamento diversi progetti di legge presentati con lo scopo di regolamentare l’articolo 18, § 4 della Costituzione, è possibile constatare l’omissione incostituzionale per quanto riguarda l’effettiva delibera e approvazione della citata legge complementare.
Le peculiarità dell’attività parlamentare che intaccano, inesorabilmente, il processo legislativo, non giustificano una condotta chiaramente negligente o indolente delle Camere, condotta questa che può mettere a rischio lo stesso ordine costituzionale. La inertia deliberandi delle Camere può essere oggetto di azione diretta di incostituzionalità per omissione. L’omissione legislativa in relazione alla regolamentazione dell’articolo 18, § 4, della Costituzione, diede spazio alla conformazione e al consolidamento di stati di incostituzionalità che non possono essere ignorati dal legislatore nell’elaborazione della legge complementare federale.
L’azione alla fine fu accolta e fissò un parametro di tempo ragionevole –
diciotto mesi – per l’adozione di tutti i provvedimenti legislativi necessari
all’adempimento del dovere costituzionale imposto dall’articolo 18, comma 4, della
Costituzione, contemplando le situazioni imperfette derivanti dallo stato di
incostituzionalità generato dall’omissione.
Fu allora, attraverso la via dell’emendamento costituzionale, promulgato il 18
dicembre 2008, con n. 57, aggiungendo all’ADCT l’articolo 96, con il seguente testo:
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