CAP II. DISCIPLINA IN MATERIA DI CORRUZIONE
1. Il conflitto di interessi come situazione potenzialmente portatrice d
La questione dell’etica pubblica ricomprende al suo interno anche il tema del conflitto di interessi, il quale solo recentemente è divenuto oggetto di particolare attenzione del legislatore italiano in seguito al forte sviluppo delle funzioni amministrative e dei poteri esterni allo Stato. E’ vero infatti che la corruzione politica ed amministrativa non è un problema circoscritto solo ad alcuni momenti storici del
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nostro Paese, ma è un fenomeno che ha sempre accompagnato lo svolgimento delle funzioni pubbliche210, ma proprio per questo l’ampliamento delle funzioni amministrative non può che comportare un aumento del rischio di corruzione, dato che il rapporto tra potere pubblico e cittadini si intensifica, sotto il profilo del rapporto dare - avere, favorendo così la diffusione dei fenomeni corruttivi211.
Con l’aumentare delle funzioni pubbliche e dei poteri esterni allo Stato, dunque, il legislatore, intenzionato ad eliminare o quantomeno contenere la diffusione dei fenomeni corruttivi, si è trovato a dover prendere seriamente in considerazione l’idea di introdurre un’adeguata disciplina del conflitto di interesse, quale strumento di prevenzione della corruzione. In particolare, il legislatore si è accorto che era necessario prevedere, per tutti quei casi in cui un soggetto deve agire nell’interesse di un altro in base al rapporto principale - agente, delle regole che garantiscano che tale soggetto svolga il suo compito in modo corretto, poiché la sola previsione che il principale abbia il potere di non rinnovare l’incarico all’agente, nel caso in cui quest’ultimo non abbia effettivamente agito nel suo
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A tal proposito Benedetto Croce, commentando lo scandalo di corruzione della Banca Romana, ha affermato che “Affaristi, uomini politici poco scrupolosi e poco
dignitosi, amministratori fraudolenti, impiegati infedeli o venali, e piccole e grosse rapine, sono cose di tutti i tempi e di tutti i paesi, e in certi tempi e in certi paesi, per effetto di talune circostanze, si addensano e scoppiano in modo grave”.
211 Cfr. B. CROCE, Storia d’Italia dal 1871 al 1915, Bari, Laterza, 1934; S. CASSESE,
Ipotesi sulla storia della corruzione in Italia, in G. MELIS (a cura di), Etica pubblica e amministrazione. Per una storia della corruzione nell’Italia contemporanea, Napoli,
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interesse, non è sufficiente per tutelare il primo nei confronti del secondo212.
Prima di analizzare gli interventi del legislatore in questo senso, è necessario, pertanto comprendere il collegamento che sussiste tra corruzione e conflitto di interessi, attraverso la definizione di questi fenomeni.
Della nozione di corruzione ne abbiamo parlato a lungo nei capitoli precedenti213, e quindi non resta che dare una definizione di “conflitto di interessi”.
Nel tentativo di definire la nozione di “conflitto di interessi”, non possiamo non iniziare dall’individuare il concetto di “interesse”, visto che questo sta alla base della nozione che stiamo cercando. Il termine “interesse” è caratterizzato da una certa ambiguità, dovuta soprattutto al suo collocarsi a metà strada tra diritto e scienze sociologiche e psicologiche, ma possiamo comunque parlare di interesse come “rapporto che intercorre tra una esigenza di un
soggetto e gli stati di cose idonei a renderlo soddisfatto o insoddisfatto”214, e tale, quindi, da spingere l’interessato ad
agire affinché si realizzi lo stato di cose satisfattivo delle proprie esigenze (interesse positivo) o a non agire perché l’esigenza è attualmente soddisfatta e non ha pertanto interesse che la situazione cambi (interesse negativo)215.
212 Cfr. L. STURZO, Politica e morale, ora in Opera omnia, I serie, vol. IV, Bologna,
Zanichelli, 1972. A tal proposito, Luigi Strurzo ha affermato che “quando il potere si
afferma come solutus a lege homimun arriva facilmente a credersi solutus a lege Dei, cioè superiore alla morale, e quindi è necessario porre dei limiti a tale potere”.
213
Per la definizione di corruzione si rinvia al capitolo 1.
214
Così P. GASPARRI, Gli interessi umani e il diritto, Bologna, Zuffi, 1951.
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Gli interessi con cui l’uomo può venire a contatto si suddividono in interessi personali, i quali vengono avvertiti come esigenza individuale e per i quali il soggetto agisce personalmente al fine di ottenerne la soddisfazione, o interessi comuni, che vengono avvertiti da più persone e che possono essere soddisfatti solo attraverso un’azione o astensione che soddisfi tutti questi individui. Gli interessi comuni che portano gli individui a costituirsi in gruppi stabili, i quali si faranno portatori di tali interessi al punto da non lasciare l’azione per il soddisfacimento degli stessi alla libera iniziativa dei singoli, vengono qualificati come interessi collettivi216. Quest’ultimi possono poi essere suddivisi in interessi di gruppo, che sono comuni a diverse persone determinate o determinabili, o interessi di categoria, che sono invece comuni a soggetti indefiniti, come, ad esempio, il popolo inteso come insieme dei cittadini viventi e delle generazioni future217. Dalla nozione di interesse di categoria, cioè quell’interesse proprio di più persone che spinge esse alla costituzione di un ordinamento generale e porta chi agisce per il suo soddisfacimento a farlo a vantaggio sia delle generazioni presenti che di quelle future, è possibile ricostruire la nozione di interesse pubblico, la quale ci permetterà di comprendere quelli che sono gli
216 Cfr. J. H. KAISER, La rappresentanza degli interessi organizzati, Milano, Giuffré,
1993.
217 La nozione di “popolo” è molto dibattuta in dottrina, tra coloro che hanno una
concezione individualistica della nozione di popolo, in base alla quale il popolo consiste nell’insieme dei cittadini viventi, e coloro che hanno invece una concezione organica della stessa, in virtù della quale il popolo non è composto solo dai cittadini viventi ma anche dalle generazioni passate e future.
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interessi che il legislatore vuole tutelare con la disciplina del conflitto di interessi.
Innanzitutto dobbiamo precisare che l’espressione “interesse pubblico”, usata al singolare, non corrisponde ad una realtà direttamente ed univocamente definibile: quelli che si incontrano nella vita reale, infatti, sono i molteplici e diversi interessi pubblici, mentre l’interesse pubblico al singolare è soltanto una locutio brevis per indicare l’insieme degli interessi pubblici oppure quello tra di essi che può e deve essere curato nella specie218.
Gli interessi pubblici, dunque, sono quegli interessi che l’ordinamento giuridico statale considera propri della sua collettività, intesa come l’insieme dei cittadini attualmente viventi, ma in una prospettiva comprensiva anche delle generazioni future219. Pare, tuttavia, che accanto a questi interessi pubblici generali individuati dall’ordinamento giuridico statale, possano essere identificati anche degli interessi pubblici particolari, tipici degli ordinamenti che del precedente costituiscono un’articolazione e da cui sono derivati, i quali, al pari dell’ordinamento statale, riferiranno gli stessi a tutti i soggetti appartenenti alla propria collettività220.
Il carattere pubblico di un interesse deriva, quindi, non dal suo particolare contenuto, bensì dalla sua riferibilità ad
218 Cfr. A. PIZZORUSSO, Interesse pubblico ed interessi pubblici, in Riv. trim. dir. e
proc. civ., 1972.
219
A. PERTICI, Il conflitto di interessi, cit.
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una determinata categoria221. Di conseguenza, negli ordinamenti giuridici che rappresentano un intero popolo, risultano estremamente importanti sia l’individuazione degli interessi pubblici che fanno riferimento alla generalità dei componenti dell’ordinamento giuridico in questione, operazione che sarà effettuata attraverso una decisione discrezionale, ma comunque non illimitata222, dei rappresentanti del popolo scelti tramite elezioni, sia l’attuazione degli stessi, la quale avverrà grazie all’azione della Pubblica Amministrazione entro i limiti dettati appunto dai rappresentati del popolo223.
Ed è qua che viene in rilievo il conflitto di interessi, e di conseguenza la corruzione. Se da un lato il legislatore provvede ad individuare quelli che sono gli interessi della sua collettività, dall’altro lato i soggetti che svolgono funzioni pubbliche o che ricoprono cariche elettive dovranno agire per il perseguimento di tali interessi pubblici a favore della collettività stessa, senza poter conseguire interessi diversi, essendo sottoposti all’obbligo di disinteresse personale224. In altre parole, quando il titolare di un ufficio pubblico agisce è come se ad agire fosse lo Stato stesso, per cui l’agente non può perseguire interessi diversi da quelli
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Cfr. L. MIGLIORINI, Alcune considerazioni per un’analisi degli interessi pubblici, in
Riv. trim. dir. pubb, 1968.
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Nella scelta degli interessi pubblici, il legislatore dovrà comunque sottostare ad alcuni vincoli quali le disposizioni costituzionali, le esperienza precedenti, l’insieme dei valori condivisi dal popolo (opinio dominans).
223
Cfr. A. PERTICI, Il conflitto di interessi, cit.
224
Sull’obbligo di disinteresse personale si veda R. BETTIOL, Interesse privato in atti
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della collettività statale. Ne consegue che coloro che ricoprono un pubblico ufficio od una carica elettiva sono sottoposti al dovere di perseguire l’interesse pubblico, senza farsi condizionare, od addirittura senza essere nella posizione di poter apparire condizionati, da interessi personali di varia natura diversi da quelli della collettività facente parte dello Stato225.
Questo dovere dei soggetti che ricoprono uffici pubblici o cariche elettive di agire nell’interesse pubblico viene affermato nella Costituzione, anche se con una intensità diversa a seconda che essi ricomprano una funzione neutrale, la quale deve essere svolta secondo una concezione oggettiva dell’interesse pubblico, o una funzione politica, la quale può essere svolta con un certo grado di discrezionalità ma sempre nell’ottica del perseguimento dell’interesse pubblico226. Il personale politico e quello burocratico hanno, infatti, un rapporto diverso con le istituzioni e con i cittadini: i politici hanno un rapporto diretto coi cittadini, essendo scelti e rispondendo solo a quest’ultimi, e sono per natura portatori di visioni di parte; gli impiegati statali sono tali per concorso statale, sono responsabili nei confronti delle amministrazioni, loro datrici di lavoro, e hanno il dovere di agire con imparzialità227.
225 Cfr. A. PERTICI, Il conflitto di interessi, cit. 226
Sugli articoli della costituzione dedicati al buon funzionamento della pubblica amministrazione si rinvia al capitolo 2.
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Dopo questa ricostruzione sembra possibile dare una definizione di “conflitto di interessi” nell’ambito delle funzioni pubbliche e delle cariche elettive.
Il conflitto di interesse, infatti, può essere definito come quella situazione in cui il titolare di un ufficio pubblico o di una carica elettiva ha o è preposto alla cura di un interesse privato tale da poter influenzare, o anche soltanto apparire di influenzare, l’esercizio dei suoi doveri pubblici, potendo preferire tale interesse all’interesse pubblico che dovrebbe perseguire in considerazione delle funzioni che è chiamato a svolgere228. A conferma, l’OCSE ha definito il conflitto di interessi come “conflitto tra il dovere pubblico e l’interesse
privato di un pubblico ufficiale, nel quale il pubblico ufficiale ha interessi attinenti alla sua sfera privata, che potrebbero indebitamente influenzare l’adempimento dei suoi doveri e delle sue responsabilità”229.
Agire in conflitto di interessi, dunque, non significa agire in modo distorto facendo prevalere l’interesse personale su quello collettivo cui si è chiamati a perseguire, ma significa agire in contrasto tra interessi che sono riconducibili all’agente230
. In questo modo non rileva solo il conflitto di interessi attuale e concreto, ma anche quello potenziale.
228 Cfr. A. PERTICI, Il conflitto di interessi, cit. 229
OCSE, Managing Conflict of Interest in the Public Service, Parigi, 2003, in
http://www.oecd.org/gov/ethics/48994419.pdf.
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Di fronte all’espandersi di tali situazioni di commistione, anche solo potenziale, tra interessi privati ed interessi pubblici che il funzionario statale deve perseguire, il legislatore è chiamato ad intervenire per introdurre una disciplina che garantisca che il funzionario pubblico agisca effettivamente nell’interesse della collettività, e non per propri interessi. Ed a tal fine, l’unico modo per risolvere il problema è introdurre una disciplina preventiva che eviti una cattiva gestione della “cosa pubblica”, da un lato, ed impedisca il verificarsi di situazione di corruzione e concussione, dall’altro.
Il legislatore dunque, di fronte a situazioni private che rendono il titolare di funzioni pubbliche portatore di interessi tali da potersi porre in contrasto con quelli pubblici che è chiamato a perseguire, deve presupporre che tale soggetto agirà per il suo interesse privato, a prescindere dalla verifica circa il fatto che ciò sia concretamente accaduto231. Già la sola presenza di situazioni private potenzialmente configgenti coi doveri pubblici di un funzionario statale può far sorgere il sospetto che tale soggetto abbia preso una decisione pubblica per soddisfare un proprio interesse, e quindi l’unico modo per evitare situazioni di conflitto di interesse, ed eventualmente quelle più gravi di corruzione e concussione, è introdurre una disciplina preventiva che intervenga a monte, e non solo dopo che il funzionario statale ha violato i propri doveri.
231 A. PERTICI, Il conflitto di interessi, cit.
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È in tal senso che conflitto di interessi e corruzione sono strettamente correlati, in quanto il pubblico ufficiale che si trova in una situazione di conflitto di interesse sarà più facilmente portato a farsi “corrompere” a non perseguire gli interesse pubblici, alla cura dei quali è stato preposto, per soddisfare dei propri interessi privati. Il conflitto di interesse è, dunque, una situazione potenzialmente portatrice di fenomeni di corruzione.
2. La disciplina del conflitto di interessi nel procedimento