Pantouflage

L’aspetto sicuramente più significativo introdotto dalla legge anticorruzione in materia di situazioni di incompatibilità riguarda il c.d. pantouflage, cioè il fenomeno per cui pubblici funzionari passano dal servizio nel settore

277 _Ibidem.

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pubblico al servizio alle dipendenze di soggetti privati e viceversa.

La necessità di prestare attenzione ai conflitti di interesse non soltanto con riguardo al momento in cui il pubblico funzionario presta servizio nell’ambito dell’amministrazione, ma anche con riguardo al momento in cui questi cessa dal servizio nell’ambito del pubblico impiego, era già stata evidenziata dalla Commissione per lo studio e l’elaborazione di proposte in tema di trasparenza e prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione, ed allora il legislatore ha raccolto questo invito della Commissione introducendo il comma 16-ter nell’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001, a completamento del quadro dei meccanismi a presidio della dedicazione esclusiva del funzionario sotto il profilo tutela dell’imparzialità nell’esercizio delle funzioni pubbliche278

. I meccanismi di condizionamento dei comportamenti del funzionario, infatti, possono agire non solo durante l’esercizio delle funzioni dello stesso, ma anche prima e dopo lo svolgimento effettivo delle funzioni in questione, e per questo la Commissione per lo studio e l’elaborazione di proposte in tema di trasparenza e prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione, prima, ed il legislatore, poi, hanno avvertito l’esigenza di introdurre una regolamentazione degli strumenti di condizionamento

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destinati a concretizzarsi dopo la cessazione del servizio, attraverso la disciplina dell’incompatibilità.

In particolare, il nuovo comma 16-ter introduce il divieto per i dipendenti pubblici che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto della pubblica amministrazione di appartenenza, di svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorative o professionali presso i soggetti privati destinatari dell’attività amministrativa svolta attraverso i medesimi poteri.

Il comma 16-ter dell’art. 53 del d.lgs. n .165 del 2001 pone una nuova causa di incompatibilità di carattere temporaneo destinata ad incidere su un nucleo di dirigenti pubblici individuati attraverso un criterio misto che fa riferimento alla natura dei poteri esercitati nel triennio precedente alla cessazione del servizio (autoritativo o negoziale) e alla riferibilità del soggetto privato nella platea dei destinatari degli atti adottati dalla pubblica amministrazione nell’esercizio dei poteri medesimi. Lo scopo del comma 16-ter, dunque, è quello di impedire che il soggetto privato possa convincere il funzionario pubblico ad utilizzare i propri poteri autoritativi o negoziali a favore dei suoi interessi, invece che nell’interesse pubblico, in cambio della promessa di una attività lavorativa o professionale remunerata. Di conseguenza, anche il comma 16-ter si pone nell’ottica della prevenzione dei fenomeni corruttivi fondati su una promessa di future ricompense.

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Ai fini dell’applicazione del comma 16-ter dell’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001 è necessario, però, fare alcune precisazioni sulla nozione di soggetto privato e su quella di soggetto pubblico contenute nella disposizione in esame.

Innanzitutto bisogna sottolineare che il legislatore ha riferito il divieto previsto al comma 16-ter solo nei confronti dei soggetti privati, e non dei soggetti pubblici, visto il principio che agli impieghi pubblici si può accedere solo mediante concorso. La nozione di soggetto privato deve, tuttavia, essere interpretata in termini ampi al punto da ricomprendervi anche i soggetti formalmente privati ma sostanzialmente in controllo pubblico, sia perché in tal caso il principio esposto non opera, sia perché le ragioni della concorrenza e della parità delle condizioni (che si aggiungono alle esigenze di tutela della imparzialità) non sembrano consentire un trattamento di favore nei confronti delle imprese in controllo pubblico279.

Una interpretazione estensiva deve essere data anche all’espressione “soggetti privati destinatari dell’attività della

pubblica amministrazione svolta attraverso i poteri autoritativi o negoziali esercitati dai dipendenti”. In

particolare, non si deve ritenere che il legislatore abbia usato questa espressione per fare riferimento ai soli soggetti privati nei confronti dei quali i dipendenti pubblici abbiano effettivamente e concretamente esercitato i poteri autoritativi

279

B. PONTI, Le modifiche all’art. 53 del testo unico sul lavoro alle dipendenze della

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e negoziali, bensì tutti i soggetti privati potenzialmente destinatari dell’esercizio di tali poteri280

.

La nozione di dipendente pubblico rilevante ai fini del comma 16-ter, invece, arriva a ricomprendere sia i dipendenti pubblici a tempo indeterminato sia quelli a tempo determinato, visto che quest’ultimi sono ancora più esposti dei primi ai meccanismi di condizionamento dal momento che provengono dal privato e che ritorneranno in tale settore una volta conclusa la loro funzione pubblica. A tal proposito, il d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39 afferma che sono considerati dipendenti pubblici ai sensi dell’art. 53, comma 16-ter, d.lgs. n. 165 del 2001 anche i soggetti titolari di incarichi di vertice o dirigenziali presi in considerazione dal medesimo decreto legislativo. Il divieto di pantouflage si applica, quindi, anche ai soggetti esterni coi quali l’amministrazione, l’ente pubblico o l’ente privato in controllo pubblico stabilisce un rapporto di lavoro281.

A supporto dell’effettività del meccanismo di incompatibilità successive declinato nel comma 16-ter la legge anticorruzione ha previsto tre misure sanzionatorie: radicale nullità dei contratti stipulati e degli incarichi conferiti in violazione del divieto previsto dal comma 16-ter; divieto, per i soggetti privati che hanno concluso contratti o conferito incarichi in violazione del divieto sancito dal comma 16-ter, di contrarre con le pubbliche amministrazioni

280

Ibidem.

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per un periodo di tre anni che decorre a partire dalla data di stipulazione del contratto o del conferimento dell’incarico; obbligo del dipendente cessato di restituire i compensi percepiti ed accertati riferiti ai contratti stipulati o agli incarichi ottenuti in violazione del divieto affermato dal comma 16-ter282.

Per questi aspetti, la nuova disciplina del pantouflage nella pubblica amministrazione differisce da quella dettata per i titolari di incarichi di governo recata dalla l. n. 215 del 2004, visto che quest’ultima, pur sancendo il divieto per i titolari degli incarichi di Governo di assumere una serie di incarichi per cui viene sancita una situazione di incompatibilità (per un periodo di dodici mesi successivi alla cessazione dalla carica), non stabilisce alcuna sanzione per la violazione di tale divieto, né contempla alcun meccanismo volto a far cessare la situazione determinatasi283.

Rimane da sottolineare, infine, che il legislatore non ha inserito nel corpo dell’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001 alcuna disciplina delle incompatibilità per il passaggio dal privato al pubblico, poiché ha rimesso la regolamentazione di tale fenomeno al decreto legislativo destinato a definire i casi di inconferibilità ed incompatibilità degli incarichi

282

B. PONTI, Le modifiche all’art. 53 del testo unico sul lavoro alle dipendenze della

p.a., in B. G. MATTARELLA – M. PELISSERO (a cura di), La legge anticorruzione, cit.

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dirigenziali da emanarsi sulla base dei criteri di delegazione legislativi di cui all’art. 1, commi 49 e 50, l. n. 190/2012284

.

4. I divieti per i condannati. Incompatibilità riguardanti