CAP II. DISCIPLINA IN MATERIA DI CORRUZIONE
3. Disposizioni sulla corruzione contenute nel codice penale ed in quello
3.2. La disciplina civile in materia di corruzione
Poi la legge n. 190 del 2012 ha apportato delle modifiche anche al codice civile, seppur limitatamente all’art. 2635 c.c.. A dispetto dei pressanti vincoli internazionali che incombevano sull’Italia, però, la Legge Severino non è andata molto oltre l’aver modificato la rubrica dell’articolo in questione da quella di “Infedeltà a
seguito di dazione o promessa di utilità” a quella di
“Corruzione tra privati”, dato che ha lasciato praticamente intatta la struttura del reato.
Il nuovo art. 2635 c.c. prevede infatti che “salvo che il
fatto costituisca più grave reato, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, che, a seguito della dazione o della promessa di denaro o altra utilità, per sé o per altri, compiono od omettono atti, in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli
179
Sugli effetti della riforma del 2012 si veda, per un approfondimento, F. VIGANO’,
I delitti di corruzione nell’ordinamento italiano: qualche considerazione sulle riforme già fatte, e su quel che resta da fare, cit.
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obblighi di fedeltà, cagionando nocumento alla società, sono puniti con la reclusione da uno a tre anni. Si applica la pena della reclusione fino a un anno e sei mesi se il fatto è commesso da chi è sottoposto alla direzione o vigilanza di uno dei soggetti indicati al primo comma. Chi dà o promette denaro o altra utilità alle persone indicate nel primo e nel secondo comma è punito con le pene ivi previste. Le pene stabilite nei commi precedenti sono raddoppiate se si tratta di società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell’unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell’art. 116 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e successive modificazioni. Si procede a querela della persona offesa, salvo che dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi.”180
Come si può notare, la struttura del reato è rimasta sostanzialmente identica a quella del vecchio art. 2635 c.c.: il nuovo art. 2635 c.c. richiede ancora che colui che riceve denaro od altra utilità effettivamente compia od ometta atti in violazione degli obblighi inerenti all’ufficio o degli
180
Il vecchio articolo 2635 c.c. prevedeva che “Gli amministratori, i direttori
generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci, i liquidatori e i responsabili della revisione, i quali, a seguito della dazione o della promessa di utilità, compiono od omettono atti, in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio, cagionando nocumento alla società, sono puniti con la reclusione sino a tre anni. La stessa pena si applica a chi dà o promette utilità. La pena è raddoppiata se si tratta di società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell’unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell’art. 116 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. Si procede a querela della persona offesa.”
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obblighi di fedeltà; richiede, inoltre, che a quegli atti o a quella omissione segua un nocumento per la società181.
Un rilevante elemento di novità riguarda invece i soggetti attivi del reato, la cui gamma include ora i sottoposti alla direzione o alla vigilanza di soggetti apicali (ammi- nistratori, direttori generali, dirigenti preposti alla redazione di documenti contabili, sindaci e liquidatori). A tale ampliamento si accompagna, tuttavia, la previsione di una pena edittale irrisoria (reclusione fino a un anno e sei mesi)182.
Si aggiunga che tuttora, di regola, si procede a querela della società che ha subito il danno, frapponendo così un ulteriore ostacolo alla applicazione della norma; la procedibilità d’ufficio è infatti limitata alle sole ipotesi – marginali e comunque di problematico accertamento – in cui dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi183.
Rispetto alla versione precedente, infine, la nuova formulazione dell’art. 2635 c.c. individua il contenuto della dazione nell’utilità e nel denaro, individua anche il terzo quale soggetto destinatario della dazione o della premessa, e prevede che gli atti possano essere commessi od omessi anche in violazione degli obblighi di fedeltà e non più
181
La nuova norma configura la corruzione tra privati come un reato di danno, visto che subordina l’applicazione della sanzione penale al verificarsi di un nocumento alla società derivante dalla commissione o dall’omissione di un atto in violazione degli obblighi d’ufficio.
182
E. DOLCINI, La legge 190/2012. Contesto, linee di intervento, spunti critici, cit.
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limitatamente in violazione degli obblighi inerenti all’ufficio184
.
Nell’insieme, dunque, anche l’attuale art. 2635 c.c. appare largamente inadeguato ad assicurare un’efficace tutela dei beni giuridici in gioco; sembra anzi prevedibile che questa disposizione, oggi come ieri, resterà sulla carta185.
4. Leggi speciali in materia di prevenzione della corruzione. Le leggi anticorruzione
Nel corso degli anni, come più volte rilevato in questo scritto, si è diffusa la consapevolezza dell’importanza della strategia di prevenzione della corruzione, vista l’insufficienza della sola azione penale a contrastare il fenomeno corruttivo. Il processo penale infatti, anche a seguito delle recenti innovazioni legislative, rende la minaccia della sanzione penale un’arma spuntata contro la corruzione. I magistrati e le forze dell’ordine hanno svolto un’importantissima funzione di supplenza della politica e della pubblica amministrazione, quest’ultime ree di non aver adottato delle idonee misure preventive per sconfiggere il fenomeno corruttivo, ma l’esito normale dei processi per corruzione rimane comunque la prescrizione186.
184
S. MARANI, La corruzione (disciplina), cit.
185 Per approfondire sulle riserve circa l’effettività della norma sulla corruzione tra
privati si veda G. FORTI, Sulle riforme necessarie del sistema penale italiano, in Riv.
trim. di dir. pen. cont., 3-4, 2012.
186
B. G. MATTARELLA, Recenti tendenze legislative in materia di prevenzione della
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Il diritto penale, inoltre, è adatto agli interventi puntuali, relativi a singoli fatti e responsabilità, ma è inadeguato nella lotta a macro-fenomeni di criminalità diffusa. Per indagare su grandi fenomeni di illegalità è necessario, infatti, ricorrere ad una strategia di prevenzione187.
Per questi motivi, il legislatore è intervenuto più volte sulla disciplina in materia di lotta alla corruzione, al fine di introdurre delle adeguate strategie di prevenzione della corruzione.
Tralasciando l’analisi delle varie riforme susseguitesi negli anni, concentriamo la nostra attenzione sulle ultime riforme in materia di prevenzione della corruzione, anticipando alcuni aspetti che saranno poi oggetto di studio approfondito nei prossimi capitoli. E’, infatti, al nuovo secolo che si deve guardare per parlare di una vera e propria attenzione del legislatore a sviluppare una politica organica di prevenzione della corruzione, grazie ad interventi legislativi quali la “Riforma Brunetta” e la “Legge Severino”.
La “Riforma Brunetta” (d.lgs. n. 150/2009) non riguarda direttamente il tema della prevenzione della corruzione, visto che il suo intento primario è quello di applicare al lavoro pubblico i criteri di organizzazione, gestione e valutazione tipici del settore privato, ma è comunque molto importante anche in un’ottica di
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prevenzione della corruzione, poiché essa ha introdotto diversi meccanismi per scoraggiare l’uso distorto del potere amministrativo, sia da parte dei singoli funzionari che da parte dell’organizzazione generale, al fine di eliminare le inefficienze, le improduttività ed i fenomeni corruttivi. Il legislatore, in particolare, ha ritenuto necessario intervenire sulla misurazione e sulla valutazione delle performance e dei risultati individuali e collettivi e sulla trasparenza delle Pubbliche Amministrazioni, rafforzando il principio di responsabilizzazione e favorendo la diffusione della cultura del merito188. E questo sforzo del legislatore è apprezzabile dal punto di vista della prevenzione dei fenomeni corruttivi, visto che tra le cause delle proliferazione della corruzione nella P.A., come abbiamo già rilevato, c’è appunto la sedimentazione di una cultura clientelare che premia i nullafacenti ed i corrotti a discapito dei meritevoli189.
La “Legge Severino”, invece, costituisce la prima disciplina organica in materia di lotta alla corruzione ed all’illegalità nella pubblica amministrazione che sia stata approvata nel nostro ordinamento, poiché essa è la prima ad essere intervenuta contemporaneamente sia sulla disciplina amministrativa che su quella penalistica della corruzione190.
188
G. RAFFA – F. VERBARO, Misurazione, valutazione e trasparenza della
performance, in M. TIRABOSCHI – F. VERBARO (a cura di), La nuova riforma del lavoro pubblico, Milano, Giuffrè, 2010.
189
Per approfondire il tema si veda P. ICHINO, I nullafacenti. Perché e come reagire
alla più grave ingiustizia della nostra amministrazione pubblica, Milano, Mondadori,
2006.
190
La “Legge Severino” inizia il suo iter il 4 maggio del 2010 in seguito al disegno di legge presentato dal Governo Berlusconi, e viene approvata nel 2012 durante il Governo Monti, dopo un voto di fiducia apposto dal Governo stesso.
109
Delle modifiche apportate al codice penale dalla legge n. 190 del 2012 ne abbiamo già parlato nei paragrafi precedenti, quindi ora vediamo direttamente la parte della legge che riguarda gli istituti di prevenzione della corruzione.
Innanzitutto, possiamo rilevare che la l. n. 190 del 2012 è stata adottata dal legislatore in risposta all’esigenza di colmare le lacune della disciplina della prevenzione della corruzione, causate dalla costante attenzione del legislatore passato nei confronti della repressione penale e dal suo conseguente disinteresse verso la prevenzione del fenomeno in questione. L’adozione di tale legge si deve, inoltre, alle richieste delle convezioni europee e degli organismi europei impegnati nella lotta alla corruzione di adeguare la normativa italiana ai parametri internazionali,come rilevato nei paragrafi precedenti.
La l. n. 190 del 2012 è composta da due soli articoli, il primo dei quali conta ben 83 commi di modifica della disciplina amministrativa e penale in materia di lotta alla corruzione, ma con una netta predominanza delle disposizioni che riguardano l’assetto preventivo della corruzione, mentre il secondo articolo contiene la c.d. “clausola di invarianza”, ovvero la clausola in virtù della quale dall’attuazione della legge in questione non dovranno derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Il legislatore ha così introdotto una profonda “riforma a costo zero” della strategia amministrativa di
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prevenzione della corruzione, grazie alla previsione che le attività indicate nella legge stessa dovranno essere compiute con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente.
E’ evidente, da un lato, il risveglio del legislatore dal “sonno dogmatico” in cui versava sotto il profilo delle politiche di prevenzione della corruzione e, dall’altro, la volontà del legislatore di non aggravare ulteriormente le finanze pubbliche già provate dal periodo di crisi che stiamo vivendo. Il legislatore, in particolare, si è accorto che la nozione amministrativistica di corruzione è più ampia di quella penalistica, visto che rinvia sia a condotte penalisticamente rilevanti che a condotte che sono fonte di responsabilità di altro tipo o comunque sono sgradite all’ordinamento191
, e che la corruzione intesa in questa sua accezione più ampia è un fenomeno multiforme che segue logiche e modelli che si ripetono, e per questo la sua prevenzione richiede una strategia articolata accompagnata da una regia consapevole192. In altre parole, la l. n. 190/2012 si fonda sul presupposto che i fatti di corruzione non rappresentano solo singoli fatti criminosi né solo fallimenti settoriali, ma derivano da tendenze comuni e disfunzioni frequenti che richiedono interventi di carattere generale volti a prevenire, ed eventualmente punire, quei fenomeni di
191 Per un approfondimento sulla nozione amministrativa di corruzione si rinvia al
capitolo 1.
192
Cfr. M. CLARICH – B. G. MATTARELLA, La prevenzione della corruzione, in B. G. MATTARELLA – M. PELLISSERO (a cura di), La legga anticorruzione. Prevenzione e
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maladaministration che possono compromettere il prestigio,
l’imparzialità ed il buon andamento delle pubbliche amministrazioni193. L’idea di fondo di tale intervento normativo è, dunque, che il contrasto al fenomeno della corruzione debba essere incentrato su una precisa azione preventiva in ambito amministrativo, strettamente e funzionalmente connessa al versante repressivo penale, attraverso meccanismi organizzativi e procedurali volti al miglioramento dell’efficienza, promuovendo contemporaneamente la cultura della strategia e della pianificazione per il raggiungimento di risultati a lungo periodo194. A tale fine, la legge n. 190 del 2012 ha delineato uno specifico sistema di prevenzione della corruzione.
Nei primi commi dell’art. 1 della l. n. 190 del 2012 (commi 1-14) vengono disciplinati l’organizzazione amministrativa della prevenzione della corruzione e i piani per la prevenzione della corruzione che devono essere adottati dagli organi amministrativi stessi. In particolare, la legge anticorruzione individua la Commissione per la valutazione, trasparenza e l’integrità (CIVIT) quale Autorità nazionale anticorruzione ai sensi dell’art. 6 della Convenzione ONU di Merida195 e degli artt. 20 e 21 della
193
Ibidem.
194 F. FERRARO – S. GAMBACURTA, Anticorruzione. Commento alla riforma. La legge
6 novembre 2012, n. 190 e i provvedimenti attuativi, Santarcangelo di Romagna
Maggioli editore, 2013.
195 L’art. 6 della Convenzione ONU prevede che ciascuno Stato che fa parte della
Convenzione ONU deve istituire degli appositi organismi indipendenti con compiti di prevenzione della corruzione facendo ricorso a strumenti quali l’applicazione delle politiche di prevenzione della corruzione e, se necessario, la supervisione ed il
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Convenzione penale del Consiglio d’Europa sulla corruzione del 1999196, stabilendo anche quelle che sono le sue funzioni. I commi in questione disciplinano anche i rapporti tra la CIVIT, ora Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), e gli altri organi amministrativi, cioè il Dipartimento della funzione pubblica, il responsabile della prevenzione della corruzione e la Scuola superiore della pubblica amministrazione.
I commi successivi (commi 15-16 e 26-36) hanno ad oggetto la trasparenza amministrativa, dando vita ad una delle parti migliori della legge in questione. La l. n. 190 del 2012 dedica infatti molta attenzione alle misure volte a garantire una piena trasparenza e conoscibilità della pubblica amministrazione e dei suoi processi decisionali, visto che, per riprendere un’espressione di Filippo Turati, “se le
amministrazioni fossero case di vetro, i fenomeni corruttivi sarebbero molto più limitati”. Questo vale soprattutto per
l’uso delle risorse pubbliche, poiché quasi tutte le cariche politiche e gli incarichi dirigenziali implicano il potere di disporre di risorse, soprattutto finanziarie, suscitando nei funzionari pubblici la tentazione di disporre di tali risorse
coordinamento di tale applicazione e l’accrescimento e la diffusione delle conoscenze concernenti la prevenzione della corruzione.
196 L’art 20 e 21 della Convenzione penale del Consiglio d’Europa sulla corruzione del
1999 prevedono l’obbligo per gli Stati parte della convenzione di promuovere la specializzazione delle persone o degli enti incaricati della repressione della corruzione e garantire che tali persone o enti dispongano dei mezzi e dell’indipendenza necessari all’adempimento dei loro compiti, e l’obbligo di garantire la cooperazione delle autorità statali e dei pubblici ufficiali con le autorità preposte alle indagini ed al perseguimento dei reati.
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per propri interessi197. E dato che non è possibile togliere tutte le risorse pubbliche nella disponibilità dell’amministrazione né vincolare completamente l’autonomia di scelta dei funzionari pubblici, visto che si otterrebbe solo il nefasto risultato di impedire l’esercizio delle funzioni amministrative stesse, l’unico modo per limitare un uso improprio degli strumenti e delle risorse a disposizioni dell’amministrazione è proprio la trasparenza.
Sotto questo punto di vista la legge n. 190 del 2012 ha ribadito il principio, già presente nel d.lgs. n. 150 del 2009 ma in maniera più ristretta, che la trasparenza dell’attività amministrativa costituisce il livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili del quale lo Stato deve farsi carico ai sensi dell’art. 117, co. 2, lett. m), Cost.198. In particolare, tale trasparenza deve essere assicurata attraverso la pubblicazione sui siti web istituzionali, secondo criteri di facile consultazione.
La legge n. 190 del 2012 contiene, inoltre, una delega al Governo per il riordino, secondo specifici criteri direttivi, della disciplina inerente agli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione delle informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni.
Sempre nell’ottica della trasparenza e pubblicità, la legge n. 190 del 2012 ha disciplinato il settore dei contratti
197 M. CLARICH – B. G. MATTARELLA, La prevenzione della corruzione, in B. G.
MATTARELLA – M. PELLISSERO (a cura di), La legga anticorruzione. Prevenzione e
repressione della corruzione, cit.
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pubblici (commi 14-25, 32, 52-58). La trasparenza è un principio fondamentale dell’attività amministrativa, ed allora tale principio deve essere applicato anche ai contratti pubblici in modo che venga assicurata la concorrenza tra gli operatori economici interessati alla stipulazione del contratto pubblico e sia possibile verificare la coerenza della scelta del contraente rispetto ai criteri di aggiudicazione predeterminati nell’interesse pubblico199
. In passato l’obbligo di trasparenza veniva assicurato solo nella fase di selezione del contraente, trascurando il fatto che per garantire la correttezza e non contraddittorietà rispetto a quanto definito in sede di aggiudicazione è necessaria anche la trasparenza nell’esecuzione del contratto, ma recentemente la legge n. 190 del 2012 ha esteso il principio della trasparenza anche alla fase di esecuzione del contratto pubblico, rinforzando così i cardini della prevenzione e del contrasto alla corruzione e all’illegalità nei contratti pubblici. In particolare, la legge in commento ha introdotto una serie di misure sull’organizzazione, sul personale pubblico e sulle attività relative ai contratti pubblici al fine di renderli trasparenti, conoscibili e comparabili mediante i nuovi strumenti tecnologici i quali favoriscono una più agevole raccolta ed elaborazione dei dati che assicurano l’effettiva qualità della contrattazione pubblica200.
199 G. M. RACCA, La prevenzione e il contrasto della corruzione nei contratti pubblici,
in B. G. MATTARELLA – M. PELISSERO (a cura di), La legge anticorruzione.
Prevenzione e repressione della corruzione, cit.
115
L’art. 1, commi 37, 38, 41 e 47, della legge n. 190 del 2012 ha poi introdotto alcune modifiche alla legge n. 241 del 1990 in materia di procedimento amministrativo, al fine di accrescere l’imparzialità e la trasparenza dell’azione amministrativa anche attraverso una semplificazione del procedimento amministrativo. L’impressione generale, tuttavia, è che le integrazioni siano avvenute senza una valutazione precisa del contesto in cui si collocavano e dell’impatto che avrebbero avuto nella pratica, risultando così ridondanti o comunque producenti effetti diversi da quelli desiderati201.
Altro punto saliente della l. n. 190/2012 sono, come è stato efficacemente rilevato dalla dottrina, le norme che mirano a garantire l’integrità nell’azione della pubblica amministrazione, principio che commisura la qualità dell’agire con il suo essere in accordo con valori e regole morali fondamentali202. La Commissione nominata dal Ministro per la pubblica amministrazione aveva sottolineato che “lo sviluppo della cultura dell’integrità si traduce
nell’applicazione di valori, principi e norme nelle attività quotidiane delle organizzazioni pubbliche che vanno anche oltre l’attuazione delle misure anticorruzione ... E’ necessario, quindi, mettere a sistema norme e misure già presenti nell’ordinamento e colmare alcune rilevanti lacune
201 Cfr. G. FONDERICO, Le modifiche alla legge sul procedimento amministrativo, in
B. G. MATTARELLA – M. PELLISSERO (a cura di), La legge anticorruzione. Prevenzione
e repressione della corruzione, cit.
202
S. SPADARO – A. PASTORE, La legge anticorruzione (6 novembre 2012, n. 190), in
116
per incidere su quelle aree grigie che, ancorché non illegali, si configurano come situazioni moralmente inaccettabili e potenzialmente idonee a generare in pratiche corruttive”203. Tale auspicio della Commissione non è rimasto vano, visto che il legislatore ha approvato diverse disposizioni che intervengono sulla questione del conflitto di interessi all’interno della P.A. e modificano la disciplina delle cause di incandidabilità, ineleggibilità, incompatibilità ed inconferibilità204. Del resto, un tema come quello del conflitto di interessi non poteva essere ignorato nella riforma della disciplina della corruzione in un’ottica di prevenzione, poiché esso va a toccare delle situazioni che, sebbene in astratto non equivalgono alla corruzione, in concreto ne sono spesso l’origine ed il sostrato.
Nel solco delle norme volte a garantire una diffusione ed una consapevolezza dei valori dell’integrità dell’azione amministrativa si collocano anche l’art. 1, commi 44, 45 e 48, della legge n. 190/2012, che vanno a modificare la previgente disciplina in materia di codici di comportamento dei dipendenti pubblici e di responsabilità disciplinare.
Collegato a questi temi è anche il divieto per i condannati, anche in via non definitiva, di ricoprire alcuni uffici o svolgere alcune attività ed incarichi particolarmente esposti al rischio di corruzione.
203 COMMISSIONE PER LO STUDIO E L’ELABORAZIONE DI PROPOSTE IN TEMA DI
TRASPARENZA E PREVENZIONE DELLA CORRUZIONE NELLA P.A., La corruzione in
Italia. Per una politica di prevenzione, cit., pp. 46-47.
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L’art. 1, comma 51, della legge n. 190 del 2012 ha infine introdotto una disciplina sulla tutela dei
whistleblower, cioè dei soggetti che denunciano dei fatti di
corruzione, come era stato più volte richiesto dagli organismi internazionali. In particolare, il legislatore ha rilevato che non è facile scoprire la stipulazione di patti corruttivi, visto l’interesse di corruttore e corrotto a tenere nascosto tale patto ed il sentimento di paura o solidarietà delle persone che vengono a contatto con tali soggetti, e per questo ha deciso di introdurre norme a tutela di quei soggetti che rivelano alle autorità giudiziarie od ai propri superiori