Il contenuto necessario: le modalità di esercizio del diritto di sottoscrizione

La decisione dei soci di aumentare il capitale sociale a pagamento deve indicare le modalità di esercizio del diritto di sottoscrizione nonché, qualora sia prevista la possibilità di collocare la parte dell’aumento di capitale rimasta inoptata presso altri soci o terzi, le modalità attraverso le quali questi ultimi possano esercitare il diritto di sottoscrizione225.

Per modalità di esercizio del diritto di sottoscrizione devono intendersi le regole di condotta poste a carico del sottoscrittore, e ciò sia in relazione alla manifestazione del consenso – cioè alla forma (consenso per iscritto, oppure anche verbale) – sia in relazione alle entità conferibili – cioè se in denaro (default rules) oppure mediante conferimento di beni in natura, di crediti o tramite prestazione d’opera o di servizi – e sia in relazione alla vera e propria esecuzione del conferimento promesso (ad esempio, in caso di conferimento in denaro, se questo debba essere versato in contanti oppure con assegni circolari, o con accredito sui conti correnti della società, etc.).

La legge lascia ampio spazio all’autonomia dei soci, i quali sono pertanto liberi di determinare le modalità di esercizio del diritto di sottoscrizione come meglio credono, avuto riguardo anche del contesto specifico in cui l’operazione di aumento di capitale si rende necessaria226

. Tuttavia la mancata indicazione nella delibera di precise modalità di esercizio del diritto di sottoscrizione non sembra possa inficiare la stessa sotto il profilo dell’invalidità, e precisamente della sua annullabilità per contrarietà alla legge ex art. 2479-ter comma primo, in quanto alcune profili minimi attinenti alle modalità di esercizio possono essere compiutamente regolati facendo ricorso a norme suppletive ricavabili aliunde.

In particolare, con riferimento alla manifestazione del consenso non pare esservi ragione per disapplicare il principio di carattere generale della libertà delle forme, cosicché il socio possa esprimere il proprio consenso alla sottoscrizione delle quote di nuova emissione anche oralmente in assemblea.

Stessa cosa con riferimento alle entità conferibili ed anche con rifermento misura del conferimento, per cui in caso di mancata indicazione nella decisione dei soci si applicherà la regola di default prevista dall’art. 2464 e il conferimento dovrà essere fatto in denaro versando la misura minima del venticinque per cento all’atto della sottoscrizione, oppure mediante presentazione di una polizza assicurativa o da una fideiussione bancaria che garantisca un importo almeno corrispondente al venticinque per cento del conferimento dovuto.

225 _{Per una disamina più approfondita del tema della sottoscrizione dell’inoptato si veda infra par. 2.3.4.} 226 _{Affermazione che non riscontra consenso unanime in dottrina. Al riguardo G.P}

INNA, op. cit., p. 2093 secondo cui «il rinvio alla delibera che decide l’aumento, per ciò che concerne modalità e termini della sottoscrizione, è in realtà solo apparentemente generico. L’affermazione si spiega in ragione della constatazione che gli aspetti più importanti – almeno nel loro contenuto minimo – sono in realtà imposti, sia in ordine alle modalità sia in ordine ai termini, rispettivamente dal 3° e 4° e dallo stesso 2° comma dell’art. 2481 bis che prevede che il medesimo termine non possa avere durata inferiore ai trenta giorni decorrenti dal momento di comunicazione ai soci della decisione di aumento reale. Ciò implica che le delibere di aumento potranno regolamentare solo aspetti tutt’assommato secondari al fenomeno in discorso(…)».

Se invece è stato stabilito che il conferimento debba essere fatto in natura, o mediante conferimento di crediti, questo dovrà essere integralmente liberato al momento della sottoscrizione rispettando il procedimento di stima disciplinato all’art. 2465 c.c.

Sicuramente il problema di maggior rilievo attiene all’individuazione delle modalità attraverso cui gli amministratori devono comunicare ai soci che l’aumento di capitale possa essere sottoscritto227

, tenuto conto del fatto che da tale momento decorrono i termini entro i quali il diritto di sottoscrizione può essere esercitato228.

In particolare il problema della comunicazione si pone per i soci non presenti in assemblea, visto che gli altri, avendo partecipato alla riunione assembleare, saranno già a conoscenza di quali termini siano stati fissati per la sottoscrizione dell’aumento di capitale.

Pertanto si ritiene ammissibile che la comunicazione in questione possa essere effettuata direttamente in assemblea qualora ad essa vi abbiano partecipato tutti i soci, cosicché il dies a quo per la sottoscrizione dell’aumento di capitale inizi a decorrere dalla data stessa della delibera.

Circa l’individuazione delle concrete modalità con le quali comunicare ai soci non presenti in assemblea la possibilità di esercitare il diritto di sottoscrizione la dottrina non è concorde.

- Secondo una prima soluzione, stante la ristretta base dei soci e gli ampi poteri ispettivi che la disciplina della società a responsabilità limitata riconosce a questi ultimi229, la comunicazione ai soci potrebbe essere fatta direttamente in assemblea anche qualora ad essa non abbia partecipato l’intera compagine sociale, infatti dal momento che il singolo socio di società a responsabilità limitata ha diritto di consultare i libri sociali, egli è sempre nelle condizioni di avere conoscenza del contenuto della delibera.

- Altra parte della dottrina ritiene ammissibile l’applicazione analogica delle modalità di comunicazione previste nella disciplina della società per azioni all’art. 2441, secondo comma, ovvero: la pubblicazione di un avviso sul sito internet della società con modalità atte a garantire la sicurezza del sito medesimo, l’autenticità dei documenti e la certezza della data di pubblicazione. Soluzione che tuttavia pare da rigettare vista l’autonomia e l’autosufficienza della disciplina dettata per la società a responsabilità limitata230.

227 _{La norma nulla dice in ordine ai soggetti obbligati ad effettuare tale comunicazione, tuttavia nel silenzio del}

legislatore sembra ovvio che l’obbligo di comunicazione ricada sugli amministratori. Così O. CAGNASSO,

op. cit., p. 339; L.BENATTI, op. cit., p. 722.

228 _{Sul problema attinente alla fissazione dei termini entro i quali i soci possono esercitare il diritto di}

sottoscrizione vedi infra par. 2.3.2.

229 _{L’art. 2476, al secondo comma, stabilisce infatti che «I soci che non partecipano all’amministrazione hanno}

diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione».

230 _G.Z

AGRA, op. cit., p.1124; G.A.M.TRIMARCHI, op. cit., p. 301 «Stante il tenore letterale dell’art. 2481 bis c.c. non sembra lecita una clausola statutaria che sostituisca l’obbligo di comunicazione ai singoli soci con la pubblicazione dell’offerta di sottoscrizione nel registro delle imprese. Allo stesso modo, non appare possibile che in s.p.a., con clausola statutaria, si sostituisca il sistema legale di pubblicità presso il registro delle imprese con il sistema previsto per le s.r.l. La tipicità delle due forme selezionate dal legislatore sembra improntata alle diverse tipologie societarie e pertanto, esse, non sembrano interscambiabili».

- Per altri Autori la comunicazione ai soci potrebbe avvenire tramite la pubblicazione nel registro delle imprese della delibera di aumento del capitale, poiché la pubblicazione nel registro delle imprese è per eccellenza il mezzo di comunicazione delle informazioni rilevanti nella disciplina delle società di capitali e sufficiente ad integrare gli estremi della comunicazione ai soci richiesta dall’art. 2481-bis, comma secondo231

. Inoltre, sempre per questa dottrina, tale modalità di comunicazione risolverebbe anche il problema di assicurare ai soci la parità di trattamento, in quanto a tutti sarebbe concesso il medesimo lasso temporale per esercitare il diritto di sottoscrizione, decorrente appunto dalla pubblicazione nel registro delle imprese della delibera di aumento del capitale sociale.

Questa soluzione non è tuttavia condivisa dalla prassi notarile232 secondo la quale:

«non è consentito, nemmeno a mezzo di previsione statutaria, sostituire la comunicazione ai soci con altre forme di pubblicità quali l’iscrizione della delibera nel registro imprese o la trascrizione della stessa nel libro delle decisioni dei soci».

- Altri Autori infine, muovendo dal tenore letterale della norma che richiede una “comunicazione ai soci” e che parla al plurale di “termini”, presuppongono che sia necessaria una comunicazione personale rivolta a tutti i soci233, uno per uno, e che pertanto vada esclusa la possibilità di individuare nell’iscrizione nel registro delle imprese della comunicazione il mezzo per il tramite del quale far pervenire ai soci conoscenza della possibilità di esercitare il diritto di sottoscrizione. Per alcuni Autori sarebbe quindi possibile utilizzare qualunque mezzo che garantisca al socio di avere conoscenza della comunicazione a lui rivolta e del contenuto della delibera; quindi, oltre alla tradizionale raccomandata con ricevuta di ritorno, potrebbe essere utilizzato sia il fax che la posta elettronica234, in quanto mezzi di comunicazione idonei ad assicurare la tempestiva e completa informazione dei singoli soci.

231

G.PINNA, op. cit., p. 2095; D.GALLETTI, op. cit., p. 482.

232 _{Massima I.G.2 Comitato Triveneto dei Notai, pubblicata a settembre 2004.}

233 _{Tesi criticata da altra parte della dottrina in quanto «una comunicazione socio per socio determinerebbe una}

plausibile differenza del dies a quo dei termini finali valevoli per i diversi soggetti titolari del diritto di sottoscrizione con conseguente mancanza di coincidenza dei relativi momenti di scadenza» così G.PINNA, op.

cit., p. 2095; nello stesso senso E.FAZZUTTI, op. cit., p.188 «A me sembra, infatti, che la parità di trattamento dei soci esiga, non solo che ciascuno abbia a disposizione il medesimo lasso di tempo per la sottoscrizione, ma anche che il termine scada per tutti nello stesso momento. Mezzi di comunicazione diversi da socio a socio, oppure comunicazioni con il medesimo mezzo ma pervenuti in tempi diversi, quando non addirittura spedite in tempi diversi, sono fonte di favoritismi e non consentono un controllo della tempestività delle sottoscrizioni degli altri soci».

234

Così A.FERRUCCI – C.FERRENTINO, op. cit., p. 1621; G.RACUGNO, op. cit., p.824; G.A.M.TRIMARCHI,

op. cit., p. 300; M.DEL LINZ, op. cit., p. 1442; F.DARDES, op. cit., p. 1474 «Probabilmente, si deve in primo

luogo ritenere che il generico riferimento alla comunicazione ricevuta dai soci alluda ad una missiva indirizzata personalmente a ciascuno di essi, modalità questa che consentirebbe di raggiungere un ragionevole margine di certezza dell’avvenuta conoscenza del contenuto della delibera»; G.DE MARCHI,A.SANTUS,L.STUCCHI, op.

cit.,

p. 1208 «Anzi proprio i moderni mezzi telematici sono quelli che meglio soddisfano le auspicate esigenze di parità di trattamento, atteso che essi operano in tempo pressoché reale. Si deve comunque trattare di mezzi telematici di comunicazione personale, rimanendo altrimenti insoddisfatta la ratio sottesa alla norma di comunicazione diretta, in grado di assicurare che i soci abbiano conoscenza che l’aumento può essere eseguito:

Mentre altri Autori risolvono il problema della mancata concreta individuazione delle modalità di comunicazione ricorrendo al meccanismo dell’autointegrazione delle norme e, in particolare, sostengono che alle modalità di comunicazione dell’offerta di sottoscrizione di cui all’art. 2481-bis comma secondo, vada applicata analogicamente la disposizione prevista al comma primo dell’art. 2479-bis la quale stabilisce che, in assenza di diversa disposizione dell’atto costitutivo, la convocazione dell’assemblea dei soci debba essere effettuata mediante lettera raccomandata spedita ai soci nel domicilio risultante dal registro delle imprese. Pertanto, anche in caso di comunicazione ai soci dell’esercizio del diritto di sottoscrizione, questa dovrà avvenire tramite lettera raccomandata spedita ai soci nel domicilio risultante dal registro delle imprese235.

Un ultima questione che si pone attiene alla decorrenza degli effetti della comunicazione ai soci. Aderendo alla tesi sostenuta dalla dottrina maggioritaria, secondo la quale sarebbe necessaria una comunicazione personale rivolta ai singoli soci, la comunicazione che gli amministratori fanno personalmente a ciascun socio per l’esercizio del diritto di sottoscrizione sarebbe un atto unilaterale recettizio, ossia destinato a produrre effetti dal momento in cui perviene a conoscenza del destinatario, a meno che questi non provi di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia. Per cui, supponendo una comunicazione personale tramite lettera raccomandata, l’effettiva decorrenza dei termini, del dies a quo, entro il quale esercitare il diritto di sottoscrizione, dovrebbe iniziare non dal giorno della spedizione della raccomandata, ma bensì dal giorno di ricezione della stessa da parte del socio destinatario.

Tuttavia, qualora per individuare le modalità con le quali debba avvenire la comunicazione ai soci si decidesse di applicare analogicamente l’art. 2479-bis e, in particolare, quanto disposto dal primo comma che per la convocazione dell’assemblea richiede l’invio della lettera raccomandata, autorevole dottrina236 evidenzia come in tal caso si debba altresì tener di conto del fatto che detta ultima norma richiede che la comunicazione sia “spedita ai soci”.

La disposizione in questione pertanto parlerebbe esplicitamente di “spedizione” e non di “ricezione” della comunicazione e la stessa, secondo questo Autore, dovrebbe applicarsi analogicamente anche in caso di comunicazione ai soci dell’offerta di sottoscrizione, poiché l’accento posto da tale norma sul momento della spedizione e non su quello della ricezione avrebbe come fine ultimo quello di venire incontro a importanti esigenze di certezza nello svolgimento dell’attività sociale.

Per cui, supponendo una comunicazione personale tramite lettera raccomandata, l’effettiva decorrenza dei termini, del dies a quo, entro il quale esercitare il diritto di sottoscrizione dovrebbe iniziare dal giorno della spedizione della raccomandata. Inoltre, immaginando che le varie comunicazioni personali dirette a più di un socio vengano spedite dagli amministratori il medesimo giorno, una simile conclusione avrebbe il notevole pregio di assicurare la parità di trattamento tra i soci in quanto non

per questa ragione non sembra sufficiente il deposito per l’iscrizione nel Registro delle Imprese ovvero la pubblicazione sul sito internet della società».

235 _G.Z

ANARONE, op. cit., p. 1546, nota 13.

236

solo ciascun socio avrebbe a disposizione il medesimo lasso di tempo per la sottoscrizione, ma il termine scadrebbe per tutti anche nello stesso momento.

2.3.2 (segue) i termini di esercizio del diritto di sottoscrizione

Oltre alle modalità di esercizio, la decisione dei soci di aumentare il capitale sociale deve indicare anche i termini entro i quali il diritto di sottoscrizione può essere esercitato i quali, tuttavia, non potranno comunque essere inferiori a trenta giorni237 decorrenti momento in cui viene comunicato ai soci che l’aumento di capitale può essere sottoscritto238

.

Un problema interpretativo di questa norma nasce dal fatto che il legislatore omette di precisare quando tale comunicazione debba essere concretamente effettuata, per cui il termine di trenta giorni potrebbe iniziare a decorrere da un momento non meglio precisato e determinato dall’organo amministrativo, in quanto organo competente a comunicare ai soci che l’aumento di capitale può essere sottoscritto. Il rischio principale che in dottrina viene rilevato è pertanto quello che l’esecuzione dell’aumento di capitale possa essere arbitrariamente rimandata da parte degli amministratori239

, anche se in merito è opportuno ricordare che questi ultimi sono in ogni caso tenuti a dare esecuzione alle delibere dei soci senza indugio, per cui tale rischio risulterebbe comunque fortemente ridimensionato. Tuttavia, al fine di evitare ogni possibile, arbitraria, nonché ingiustificata dilazione dell’esecuzione dell’aumento di capitale da parte degli amministratori, sarebbe sufficiente che i soci indicassero nella delibera di aumento di capitale un ulteriore termine, quale dies a quem, che gli amministratori devono rispettare per effettuare le comunicazioni ai soci titolari del diritto di sottoscrizione240.

237 _{La disposizione in commento è stata introdotta nel codice civile con la riforma del diritto societario del 2003}

ponendo così fine ad un precedente dibattito dottrinario. L’art. 2495 c.c., che ante riforma disciplinava l’aumento di capitale sociale nelle società a responsabilità limitata, rinviava esclusivamente al primo comma dell’art. 2441, in tema di società per azioni, mentre non vi era alcun rinvio al secondo comma dell’art. 2441 che nello specifico disciplinava i termini per l’esercizio del diritto di opzione, assegnando ai soci un termine minimo di trenta giorni dalla pubblicazione dell’offerta nel registro delle imprese per l’esercizio del diritto di opzione. Pertanto la dottrina in tema di società a responsabilità limitata era divisa sul punto: alcuni ritenevano applicabile in via analogica il secondo comma dell’art. 2441 anche alle società a responsabilità limitata, partendo dal presupposto che se il legislatore aveva ritenuto necessario, per gli azionisti un siffatto arco temporale per l’esercizio del diritto di opzione, a fortiori il medesimo doveva ritenersi necessario per i soci di una società a responsabilità limitata. Altri autori non erano concordi su tale soluzione e, tenuto conto di una interpretazione strettamente letterale del dettato normativo, preferivano, pur riconoscendo la necessità della fissazione di un termine di offerta in sottoscrizione ai soci, optare per una durata diversa rispetto ai trenta giorni previsti dalla disciplina delle società per azioni, purché comunque tale termine fosse congruo.

238

Sulle modalità e gli effetti della comunicazione vedi supra par. 2.3.1.

239 _E.F

AZZUTTI, op. cit., p.190 «A me sembra che la parità di trattamento dei soci esiga, non solo che ciascuno abbia a disposizione il medesimo lasso di tempo per la sottoscrizione, ma anche che il termine scada per tutti nello stesso momento. Mezzi di comunicazione diversi da socio a socio, oppure comunicazioni con il medesimo mezzo ma pervenute in tempi diversi, quando non addirittura spedite in tempi diversi, sono fonte di favoritismi e non consentono un controllo della tempestività delle sottoscrizioni degli altri soci».

240 _{Nello stesso senso G.P}

INNA, op. cit., p. 2094 «accanto a tale disposizione (quella che indica un termine minimo di trenta giorni) sarebbe stato opportuno inserirne un’altra (…) individuando un sistema atto a consentire non solo – così come già accade – che i termini in parola abbiano uguale durata per tutti i soci, ma anche che gli stessi spirassero simultaneamente».

La norma ha inoltre suscitato in dottrina alcuni problemi di carattere interpretativo dovuti in particolare alle perplessità circa la necessità di indicare più di un termine per l’esercizio del diritto di sottoscrizione in quanto, stando al dettato letterale dell’art. 2481-bis comma secondo, la decisione dei soci di aumentare il capitale sociale deve prevedere i «termini entro i quali può essere esercitato il diritto di sottoscrizione», pertanto la disposizione, e in particolare l’uso del plurale, lascerebbe intendere che i soci debbano necessariamente fissare più di un termine per l’esercizio del diritto di sottoscrizione.

In realtà la tecnica utilizzata dal legislatore sembra coerente con le modalità stesse di svolgimento dell’operazione di aumento di capitale sociale a pagamento241

poiché, sulla base del regime legale previsto dalla norma e, quindi, qualora i soci non abbiano diversamente disposto nella relativa decisione, la quota di aumento di capitale rimasta inoptata – cioè non sottoscritta dagli aventi diritto entro il termine ad essi assegnato – non può essere offerta in sottoscrizione ad altri soci o terzi, pertanto in tale circostanza l’operazione di incremento del capitale, anche ai sensi del terzo comma dell’art. 2481-bis 242

, si conclude allo scadere del termine assegnato ai soci per l’esercizio del diritto di sottoscrizione, a norma del secondo comma dell’art. 2481-bis 243

Quindi qualora la decisione dei soci non preveda la possibilità per altri soci o terzi di sottoscrivere la quota di capitale rimasta inoptata la dottrina, pressoché unanime244, e la giurisprudenza245 ritengono

241

Così G.DE MARCHI,A.SANTUS,L.STUCCHI, op. cit., p. 1206.

242 _{Il quale stabilisce che «Se l’aumento di capitale non è integralmente sottoscritto nel termine stabilito dalla}

decisione, il capitale è aumentato di un importo pari alle sottoscrizioni raccolte soltanto se la deliberazione medesima lo abbia espressamente consentito».

243

G.DE MARCHI,A.SANTUS,L.STUCCHI, op. cit., p. 1207 «Il terzo comma esige che la decisione stabilisca un termine al cui spirare sia possibile accertare se l’aumento sia andato a buon fine. Tale termine coincide con quello previsto per l’esercizio del diritto di sottoscrizione solo ove non sia previsto nulla in ordine all’inoptato; deve invece essere diverso ove i soci abbiano deciso che l’aumento non sottoscritto possa essere offerto nuovamente in sottoscrizione a chi (soci optanti o terzi) sia interessato». Sul tema della scindibilità e inscindibilità dell’operazione di aumento di capitale vedi infra par. 2.3.5.

244 _A.F

ERRUCCI –C.FERRENTINO, op. cit., p. 1622; G.DE MARCHI,A.SANTUS,L.STUCCHI, op. cit., p. 1206; M.CETONZE, op. cit., p. 924; E.FAZZUTTI, op. cit., p.191.

245

Si veda in merito Corte di Appello di Milano, 10 febbraio 2004, in Le Società, 2005, I, p. 606, anche se con