L’efficacia dell’iscrizione dell’attestazione nel registro delle imprese

Discussa infine è la questione relativa all’efficacia della suddetta attestazione, cioè se l’iscrizione dell’eseguito aumento di capitale sociale nel registro delle imprese abbia efficacia costitutiva oppure dichiarativa. Si pone quindi il dubbio se l’aumento di capitale sociale sia totalmente privo di effetti prima della suddetta iscrizione oppure se semplicemente risulti inopponibile ai terzi in buona fede. Sul punto la dottrina è divisa:

- Alcuni Autori360 ritengono che all’iscrizione dell’attestazione nel registro delle imprese debba essere riconosciuta natura dichiarativa ciò in quanto, laddove il legislatore non abbia espressamente disposto la decorrenza degli effetti di simili atti dall’iscrizione dello stesso nel registro delle imprese, come ha fatto al quinto comma dell’art. 2436, dovrebbe valere il principio generale

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sancito, in materia societaria, dall’art. 2448 secondo il quale i fatti per i quali la legge prescrive l’iscrizione nel registro delle imprese, se non sono stati iscritti, non possono essere opposti a terzi di chi è obbligato a chiederne l’iscrizione, a meno che non provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza.

Di conseguenza l’aumento di capitale sociale, al quale non abbia fatto seguito il deposito per l’iscrizione nel registro delle imprese della relativa attestazione da parte degli amministratori, potrebbe pienamente produrre i propri effetti organizzativi nei rapporti interni tra i soci e tra socio e società, però esso non potrebbe produrre effetti nei rapporti esterni e cioè nei confronti dei terzi che non ne abbiano avuto comunque conoscenza.

- Secondo altra parte della dottrina361 invece all’iscrizione dell’attestazione nel registro delle imprese andrebbe riconosciuta natura costitutiva con la conseguente inefficacia dell’aumento di capitale sociale anche nei rapporti interni. Ciò, da un lato, in applicazione del quinto comma dell’art. 2436 il quale sancisce l’inefficacia tout court della delibera modificativa dell’atto costitutivo prima della relativa iscrizione nel registro delle imprese, inefficacia che varrebbe anche nell’ipotesi in cui la suddetta modifica si produca in virtù di un successivo evento a sua volta soggetto ad iscrizione, con la conseguenza che l’aumento di capitale sociale sarebbe inefficace erga omnes prima della suddetta iscrizione nel registro delle imprese dell’attestazione da parte degli amministratori. Dall’altro, in applicazione analogica della disposizione contenuta al secondo comma dell’art. 2444, la quale dispone che l’aumento di capitale sociale non possa essere menzionato negli atti della società fino all’avvenuta iscrizione dell’attestazione nel registro delle imprese; con la conseguenza che, anche nella società a responsabilità limitata, non potendo l’aumento di capitale, fino ad assolvimento del suddetto obbligo pubblicitario, essere menzionato negli atti della società, anche i diritti inerenti le quote medio tempore sottoscritte, non potrebbero essere esercitati.

- Infine vi è un’ultima corrente dottrinaria362 la quale riconosce all’iscrizione nel registro delle imprese della relativa attestazione natura parzialmente costitutiva. Secondo questi Autori l’iscrizione dell’attestazione nel registro delle imprese sarebbe essenziale solo al fine di menzionare la nuova cifra del capitale sociale negli atti della società, non risultando invece essenziale per quanto riguarda l’esercizio concreto dei diritti sociali da parte dei sottoscrittori, i quali sarebbero pertanto fin da subito in grado di esercitare i diritti relativi alle nuove partecipazioni pur in assenza del deposito dell’attestazione.

In altre parole il deposito dell’attestazione assumerebbe un’efficacia costitutiva solo con riferimento alla possibilità di menzionare la nuova cifra del capitale sociale negli atti della società, tra qui il bilancio di esercizio.

Discorso diverso per quanto riguarda invece i rapporti interni alla società, in tal caso l’iscrizione dell’attestazione nel registro delle imprese assumerebbe natura meramente dichiarativa per cui

361 _E.F

AZZUTTI, op. cit., p. 193; S. A. CERRATO, op. cit., p. 1964.

362

sarebbe possibile attribuire all’aumento di capitale sociale efficacia immediata, consentendo così ai sottoscrittori di esercitare i diritti relativi alle nuove partecipazioni pur in assenza dell’avvenuto deposito dell’attestazione presso il registro delle imprese.

La distinzione troverebbe fondamento nella pluralità di funzioni assolte dal capitale sociale: esso infatti, da un lato, costituisce il parametro di riferimento per l’esercizio dei diritti sociali per cui, sotto questo primo profilo avente rilievo esclusivamente per i soci, sarebbe possibile attribuire un efficacia immediata all’aumento di capitale; da un altro lato esso rappresenta la cifra stabilmente destinata all’esercizio dell’impresa e rispetto alla quale vanno parametrati i risultati dell’attività svolta dalla società pertanto, sotto questo secondo profilo, l’attestazione ricoprirebbe un ruolo essenziale di informativa nei confronti dei terzi soggetti motivo per cui la menzione della nuova cifra del capitale sociale negli atti della società sarebbe sottoposta alla preventiva iscrizione dell’attestazione nel registro delle imprese.

CONCLUSIONI

Il nuovo sistema normativo delineato dal legislatore in tema di aumento reale del capitale sociale rappresenta, come detto, uno dei settori in cui la nuova disciplina dettata per la società a responsabilità limitata risulta essere maggiormente innovativa.

Riprendendo alcune considerazioni introduttive363, risulta adesso ancor più chiaro come i principi generali dettati dalla legge delega n. 366 del 2001 abbiano fortemente ispirato il legislatore delegato alla riforma del diritto societario del 2003.

In particolare risulta evidente come siano state previste, in tema di aumento di capitale sociale, una serie di disposizioni modellate:

a) anzitutto sul principio della rilevanza centrale del socio.

Al riguardo, chiari indici dell’espressione del principio della rilevanza centrale del socio sono riscontrabili, ad esempio, nel riconoscimento in capo a ciascun socio del diritto di sottoscrivere in misura proporzionale alle partecipazioni possedute l’aumento di capitale sociale.

In tal modo viene garantita ai soci di società a responsabilità limitata la tutela contro uno dei rischi più rilevanti cui essi sono esposti, quello cioè della diluition della proporzionalità del proprio investimento. Ove tale diritto non fosse previsto, infatti, il singolo socio rischierebbe di veder diluita la propria partecipazione, con conseguente ridimensionamento del proprio ruolo all’interno della società in termini di esercizio dei diritti amministrativi e patrimoniali e con l’ulteriore rischio, nel caso in cui non sia previsto un congruo sovraprezzo, di vedersi altresì annacquato il valore patrimoniale della propria partecipazione.

Lo stesso divieto imposto dal legislatore di escludere o limitare il diritto di sottoscrizione dei soci per il caso di cui all’art. 2482-ter, cioè qualora l’aumento di capitale sociale consegua ad una riduzione dello stesso al di sotto del minimo legale a causa di perdite, è un altro chiaro indice dell’espressione del principio della rilevanza centrale del socio.

La finalità di questa norma viene infatti riscontrata nella volontà di «impedire prassi non

commendevoli che la pratica ha a volte elaborato per ridurre sostanzialmente o addirittura eliminare la partecipazione della minoranza», pertanto se ai soci non venisse riconosciuta il diritto

di partecipare alla ricostituzione del capitale sociale andato perduto a causa di perdite, gli stessi o verrebbero a perdere a vantaggio di altri soci o terzi lo status socii – nel caso in cui l’aumento di

363

Vedi supra in premessa «(…) L’attuazione delle direttive imposte dalla legge delega n. 366 del 3 ottobre 2001 ha trovato in materia di aumento del capitale sociale una rilevante applicazione.

In particolare le norme in materia di aumento del capitale sociale sono state configurate tenendo presenti gli importanti principi e criteri direttivi imposti dalla stessa legge delega n. 366/2001 prevedendo:

- in primo luogo l’ampliamento degli spazi di libertà contrattuale e statutaria pur sempre nel rispetto della centralità del soci, come richiesto dall’art. 3 comma primo lett. a) della legge n. 366 del 2001;

- in secondo luogo la semplificazione dell’operazione sul capitale dal punto di vista procedurale, pur nel rispetto dei diritti dei terzi, e in particolare dei creditori, al fine di consentire una maggior patrimonializzazione della società così da rafforzarne quindi la struttura finanziaria, come richiesto dall’art. 3 comma secondo lett. i) della legge n. 366 del 2001 (…)».

capitale sociale consegua all’azzeramento del capitale sociale a causa di perdite – o comunque potrebbero subire – nel caso in cui l’aumento di capitale sociale consegua ad una riduzione dello stesso al di sotto del minimo legale a causa di perdite – un forte ridimensionamento della loro posizione all’interno della società.

b) Sul principio della rilevanza centrale dei rapporti contrattuali tra i soci.

Al riguardo il riconoscimento del diritto di recesso, ai sensi dell’art. 2473, in capo ai soci non consenzienti alla decisione di aumento di capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di sottoscrizione sembrerebbe rimarcare il carattere contrattualistico della società a responsabilità limitata in quanto, come detto, il socio non può essere costretto a subire modifiche del contratto sociale tali da mutarne la struttura e la composizione voluta al momento della costituzione della società.

Diritto di recesso che inoltre sembrerebbe assumere i connotati di inderogabilità in quanto diretto ad evitare che il socio possa rimanere “prisonnier de son titre”, cioè prigioniero della propria partecipazione.

c) Infine sul principio dell’ampia autonomia statutaria.

Espressione di tale principio è sicuramente la disposizione che consente ai soci di escludere o limitare il diritto di sottoscrizione. Il riconoscimento, in capo alla maggioranza assembleare, del potere di escludere o limitare il diritto di sottoscrizione dei singoli soci deve infatti essere frutto di una specifica e preventiva negoziazione tra gli stessi o al momento della costituzione della società, e quindi in sede di redazione dell’atto costitutivo, oppure durante societate in virtù di una successiva modifica dell’atto sostitutivo. Pertanto solo nel caso in cui vi sia un’apposita previsione statutaria contenuta nell’atto costitutivo è ammesso per l’assemblea dei soci deliberare un aumento di capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di sottoscrizione.

Così come espressione dello stesso principio è la possibilità concessa ai soci di attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale sociale, ai sensi dell’art. 2481. L’ipotesi di aumento delegato agli amministratori deve infatti essere frutto di una preventiva negoziazione tra gli stessi soci e deve trovare riconoscimento in un’apposita clausola all’interno dell’atto costitutivo. Inoltre l’art. 2481-bis affida all’autonomia statutaria anche la determinazione di larga parte della disciplina dell’istituto: si pensi, ad esempio, alla previsione dell’eventuale sovraprezzo, alla possibilità di prevedere la collocazione dell’inoptato presso altri soci o terzi, alla possibilità di prevedere un aumento di capitale sociale scindibile, o ancora alla determinazione delle modalità di esercizio del diritto di sottoscrizione nonché dei termini per l’esercizio del diritto medesimo. Inoltre risulta evidente come vi sia stata da parte del legislatore l’intenzione di semplificare l’operazione di aumento del capitale dal punto di vista procedurale.

Infatti benché il rilievo assunto dalle fasi del procedimento non rappresenti una tecnica isolata o eccezionale nell’ordinamento societario, dal momento che vi sono altre modifiche statutarie significative che impongono “procedimentalizzazioni” ancora più marcate e complesse, l’effetto

modificativo che si produce con l’operazione di aumento di capitale sociale si riconnette ad una pluralità di fasi – fase decisionale, fase esecutiva e fase certificativa – meno marcate, complesse e differenziate rispetto a quelle che, ad esempio, caratterizzano altre operazioni procedimentalizzate, come sono le operazioni di fusione o di scissione societaria364, suscettibili di determinare una modifica dell’atto costitutivo.

Infine, nonostante la disciplina dell’aumento di capitale sociale confermi il proposito del legislatore della riforma di emancipare il tipo della società a responsabilità limitata da quello della società per azioni dettando una disciplina autonoma e, per quanto possibile, “autosufficiente”, si è dato riscontro nelle pagine che precedono di come tuttavia non manchino difficoltà interpretative di rilievo, sia in ragione della sinteticità della stessa disciplina365 sia in ragione ad alcune espressioni utilizzate dal legislatore che possono dar luogo a diverse interpretazioni366.

Così come sono rinvenibili all’interno della disciplina dell’aumento di capitale sociale nella società a responsabilità limitata diverse lacune cui inevitabilmente è chiamato a sopperire l’interprete quali, per esempio, il mancato riferimento alla relazione giurata di stima nel caso di conferimenti di beni in natura o di crediti, oppure per l’assenza di un richiamo esplicito alla possibilità di avvalersi della stipula della polizza assicurativa o della fideiussione bancaria nel caso di sottoscrizione ad opera dell’unico socio, o ancora per la mancata indicazione di quale sia l’efficacia dell’attestazione che l’aumento di capitale sociale è stato eseguito.

Alla luce di queste considerazioni emerge come l’aumento reale del capitale sociale nelle società a responsabilità limitata sia un’operazione che non si presta a facili ricostruzioni e soluzioni e che impone, quanto meno, la massima prudenza sia in sede di preventiva regolamentazione statutaria che in occasione di una sua successiva attuazione, così da adeguarla al meglio alle effettive e concrete esigenze sociali che rendono necessaria l’acquisizione di nuovo capitale di rischio da parte degli stessi soci o, altresì, da parte di terzi.

364_{L’iter procedurale che caratterizza l’operazione di fusione può essere riassunto nelle seguenti fasi:}

- redazione del progetto di fusione (art. 2501 ter);

- deposito e iscrizione del progetto di fusione nel registro delle imprese o, alternativamente, pubblicazione sul sito internet della società del progetto di fusione(art. 2501 ter terzo comma);

- decisione dei soci in ordine alla fusione (art. 2502);

- deposito e iscrizione della decisione di fusione nel registro delle imprese (art. 2502 bis); - opposizione dei creditori (art. 2503);

- redazione dell’atto di fusione (art. 2504);

- deposito e iscrizione dell’atto di fusione nel registro delle imprese (art. 2504 primo comma).

365 _{Si pensi, ad esempio, alle normativa dettata dall’art. 2481 in tema di aumento di capitale sociale delegato agli}

amministratori, che risulta al quanto lacunosa e lascia aperti vari interrogativi che devono trovare una soluzione sul piano prettamente interpretativo (vedi supra par. 1.2).

366

Si pensi, ad esempio, alla differente locuzione utilizzata nelle società a responsabilità limitata, ove si parla di diritto di sottoscrizione, rispetto a quella utilizzata nelle società per azioni, ove invece si parla di diritto di opzione, il che ha indotto alcuni studiosi a chiedersi se non si tratti di due istituti diversi, che perseguono finalità diverse (vedi supra par. 2.1). Oppure si pensi anche alle modalità con cui gli amministratori devono procedere a comunicare ai soci la possibilità di esercitare il diritto di sottoscrizione (vedi supra par. 2.3.1).

BIBLIOGRAFIA