Il contenuto eventuale: la previsione del sovraprezzo

La flessibilità del modello organizzativo della società a responsabilità limitata e l’ampia autonomia negoziale riconosciuta dal legislatore ai soci sembrano trovare decisiva conferma anche nella disciplina del sovraprezzo che pare perdere il carattere di obbligatorietà, in quanto il secondo comma dell’art. 2481-bis stabilisce che la decisione dei soci possa prevedere anche un eventuale sovraprezzo. Tuttavia sul punto la dottrina non è orientata nello stesso senso254 e in particolare vi è divergenza sul significato da attribuire all’aggettivo “eventuale”: secondo alcuni Autori255

ad esso dovrebbe essere attribuito un significato limitato, ciò ad intendere che, in ogni caso, i soci siano obbligati a determinare il sovraprezzo nell’eventualità in cui fosse prevista nella decisione l’esclusione o la limitazione del diritto di sottoscrizione; ipotesi che, come visto supra, costituisce una deroga al regime legale che il legislatore riconosce ai soci ma solo al ricorrere di determinate circostanze (ovverosia: preventiva clausola contenuta nell’atto costitutivo, legittimante l’esclusione o la limitazione del diritto di sottoscrizione, e successiva decisione dei soci attuativa della predetta clausola).

Questa conclusione viene avallata anche dalla prassi notarile, in particolare secondo il Comitato Triveneto dei Notai256:

«nell’ipotesi in cui il diritto di sottoscrizione da parte dei soci sia escluso o limitato l’aumento di capitale deliberato a maggioranza deve necessariamente prevedere l’eventuale sovraprezzo (ossia deve essere deliberato ad un prezzo congruo), fermo il diritto di recesso a condizioni che non tengano conto della delibera di aumento».

Tuttavia, sempre secondo il Comitato Triveneto dei Notai:

«è legittimo deliberare all’unanimità un aumento di capitale senza sovraprezzo (ossia ad un prezzo non congruo), anche nell’ipotesi in cui non sia riconosciuto ai soci il diritto di sottoscrizione ai sensi del primo periodo del comma 2 dell’art. 2481-bis c.c.»257.

254 _{In senso favorevole L. B}

ENATTI, op. cit., p. 717; S. A. CERRATO, op. cit., p.1972; G. RACUGNO, Le

modificazioni del capitale sociale nella nuova s.r.l., in Riv. soc., 2003, p. 822; M.CETONZE, op. cit., p. 930; G. DE MARCHI, A. SANTUS, L. STUCCHI, op. cit., p. 1203; G. GIANNELLI, op. cit., p. 313; A. FERRUCCI – C. FERRENTINO, op. cit., p. 1621; D.GALLETTI, op. cit., p. 483.

255 _A

SSOCIAZIONE DISANO PREITE, op. cit., p. 274 «Non prevedendosi cause legali di esclusione del diritto di opzione, la legge non si preoccupa di imporre il sovraprezzo a tutela dei soci e in rapporto al valore del patrimonio netto della società, quando consentendolo l’atto costitutivo, l’aumento venga destinato a terzi: il punto dovrebbe essere affrontato e risolto con la stessa clausola che permette l’aumento riservato a terzi, nel cui silenzio non sarebbe da escludere l’obbligatorietà del sovraprezzo in applicazione analogica di quanto disposto in tema di s.p.a. dall’art. 2441, comma 6».

256

La dottrina maggioritaria è tuttavia propensa ad attribuire all’aggettivo “eventuale” un significato più ampio, ammettendo così la possibilità che in qualunque eventualità, sia in caso di esclusione o limitazione del diritto di sottoscrizione, sia nel caso in cui l’aumento di capitale sociale sia riservato ai soli soci della società, anche in misura proporzionale alle partecipazioni da essi possedute, questi siano comunque liberi di decidere se prevedere o non prevedere il versamento aggiuntivo di un importo a titolo di sovraprezzo. Questa seconda impostazione avrebbe il pregio di porre fine ad un dibattito dottrinario, sorto ante riforma del diritto societari del 2003, sulla compatibilità del sovraprezzo con il diritto di opzione (rectius di sottoscrizione) dei singoli soci.

Prima dell’introduzione nel codice civile di una disciplina specifica in tema di società a responsabilità limitata, questa veniva regolamentata con una serie di rinvii alla disciplina propria delle società per azioni e in particolare sul tema dell’aumento di capitale l’allora art. 2495 rinviava all’art. 2441 che prevedeva, e tutt’ora oggi prevede, l’obbligatorietà della previsione del sovraprezzo nei casi, indicati dallo stesso articolo, in cui fosse disposta una limitazione o una esclusione del diritto di opzione. Era così diffuso in dottrina il convincimento che non fosse possibile emettere azioni con sovraprezzo (in questo caso facoltativo) qualora l’aumento di capitale sociale fosse destinato ai soli soci della società, senza alcuna esclusione o limitazione a favore di terzi soggetti, con ciò affermando una totale incompatibilità del diritto di opzione con il sovraprezzo.

Con la riforma del diritto societario del 2003 il problema della compatibilità tra i due istituti, almeno per la società a responsabilità limitata, sembra essere stato risolto positivamente dallo stesso art. 2481-

bis comma secondo il quale, partendo da una situazione in cui il diritto di sottoscrizione dei soci, fatta

salva ogni diversa previsione, non può essere soppresso dalla decisione di aumentare il capitale sociale, prevede sia pure come eventuale, cioè rimessa all’autonomia discrezionale dei soci, la fissazione di un sovraprezzo.

Oltre che sotto il profilo dell’obbligatorietà, la previsione del sovraprezzo risulta totalmente incondizionata, e quindi totalmente rimessa all’autonomia negoziale, anche sotto il punto di vista della determinazione del relativo ammontare. Manca infatti nella disciplina della società a responsabilità limitata una previsione, come quella contenuta al sesto comma dell’art. 2441 in tema di società per azioni, che vincoli la determinazione del sovraprezzo al valore del patrimonio netto della società258.

257

Massima I.G. 27 pubblicata nel settembre 2007.

258 _{In tema di società per azioni il sesto comma dell’art. 2441 stabilisce infatti che «la deliberazione determina il}

prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto (…)». La norma fa riferimento genericamente al patrimonio netto che, in prima approssimazione, potrebbe essere considerato quale somma del capitale più le riserve, cioè come valore contabile del patrimonio netto. Tuttavia tale somma, costituita dal valore del capitale e delle riserve, potrebbe non essere sufficientemente rappresentativa del valore reale dell’azione. Il patrimonio netto di bilancio, infatti, non necessariamente è un riferimento attendibile per la determinazione del valore corrente delle azioni. Per questo motivo si ritiene che il patrimonio netto sul quale deve fondarsi la determinazione del sovraprezzo non deve necessariamente essere quello risultante dall’ultimo bilancio di esercizio, ma allo scopo potrebbe essere più opportuno redigere una apposita situazione patrimoniale a valori reali (o di mercato) e non secondo i criteri di valutazione fissati dall’art. 2426. Da tale apposita situazione patrimoniale dovrà così emergere, oltre alla rettifica dei valori delle singole voci di stato patrimoniale, passando così da valori contabili a valori correnti (o di mercato), anche l’indicazione di ulteriori valori che, per espressa

Quindi dalla decisione dei soci di aumentare il capitale sociale prevedendo il pagamento di un importo aggiuntivo a titolo di sovraprezzo, vuoi nel caso di esclusione o limitazione del diritto di sottoscrizione, vuoi nel caso in cui lo stesso diritto sia riservato agli stessi soci, non discende automaticamente un collegamento tra il prezzo di emissione delle nuove partecipazioni e il valore del patrimonio netto della società (inteso come valore reale o di mercato della stessa).

Ai soci viene pertanto riconosciuta ampia discrezionalità anche in ordine alla quantificazione dell’ammontare del sovraprezzo, il quale ben potrà essere determinato in un ammontare diverso da quello che si avrebbe avuto ove fosse stato preso come parametro di riferimento il valore reale (o di mercato) del patrimonio netto della società.

L’imposizione di un sovraprezzo arbitrario, svincolato da ogni congruo riferimento alla situazione patrimoniale della società, pone però dei problemi in merito alla tutela dei soci di minoranza nei confronti dei soci di maggioranza, posto che questi ultimi potrebbero abusare dello strumento del sovraprezzo a danno dei primi. Secondo parte della dottrina infatti non è escluso che la decisione di aumento del capitale con sovraprezzo possa essere adottata al solo fine di pregiudicare la posizione dei soci di minoranza impossibilitati dall’esercitare il diritto di sottoscrizione a causa dell’onerosità del sovraprezzo facoltativo.

Una siffatta delibera potrebbe però essere impugnata per abuso della maggioranza dei soci in danno della minoranza, in applicazione del principio di correttezza e buona fede nell’attuazione del contratto, in quanto sarebbe finalizzata all’evidente perseguimento di interessi extrasociali259.

Sulla base della nuova disciplina dettata dal legislatore, in tema di società a responsabilità limitata, sembrerebbe potersi concludere che la ratio propria del sovraprezzo sia, almeno in parte, destinata a perdere d’importanza.

previsione di legge, non trovano apposizione in bilancio. Quindi, in linea del tutto generale, dovrà entrare nel calcolo anzitutto la potenziale rivalutazione delle immobilizzazioni, le quali sono rappresentate in bilancio al valore di costo in ottemperanza ai criteri di valutazione (art. 2426 c.c.). un'altra voce di rilievo che determina il valore della società, ma non figura nello stato patrimoniale della società e quindi nel valore contabile del patrimonio netto, è l’avviamento c.d. autogenerato. La società infatti non può contabilizzare il proprio avviamento tra le attività, salvo il caso che sia stato acquisito a titolo oneroso. Tuttavia anche rispetto all’avviamento, che rappresenta comunque un’entità talvolta anche significativa che i soci attuali non sono disposti a partecipare, senza contropartita, col socio ultimo arrivato, si pone il problema di evitare il pregiudizio patrimoniale dei vecchi soci. Pertanto anch’esso, unitamente alla rivalutazione delle immobilizzazioni, deve essere incluso nella valutazione del sovraprezzo, che rappresenta il surplus di liquidità che il nuovo socio deve versare per poter partecipare al complesso del patrimonio sociale. Ai fini della determinazione del sovraprezzo assume perciò grande importanza la stima del valore economico della società, per il cui calcolo la prassi economico-aziendale utilizza vari criteri metodologici (metodo patrimoniale; metodo reddituale puro; metodo finanziario; metodo misto, patrimoniale reddituale).

259 _{Sul punto G.B}

IANCHI, in Le operazioni sul capitale sociale. Dopo la riforma del diritto societario, diretto da M. Lo Piano, 2007, p. 21 e ss. «Un caso particolare in cui è ravvisabile un eccesso di potere da parte della maggioranza nell’aumento di capitale sociale si verifica nelle ipotesi c.d. di squeezeout of minority, cioè quando l’obiettivo dell’operazione è, invece che quello di dotare la società di nuovi mezzi finanziari, quello di ridurre la percentuale di partecipazione della minoranza. La tecnica costituisce uno dei casi più ricorrenti per eliminare gli effetti di una indesiderata partecipazione dei soci di minoranza impossibilitati a sottoscrivere l’aumento(…). Il vizio, riscontabile in ipotesi in cui la deliberazione sia il risultato di un’attività arbitraria e si riveli unicamente e fraudolentemente preordinata al perseguimento di interessi estranei a quelli sociali o alla lesione dei diritti dei soci di minoranza, costituendo un abuso o un eccesso di potere, rende la delibera annullabile».

La funzione del sovraprezzo, come sostenuto in modo unanime dalla dottrina260, è quella di strumento perequativo che, in presenza di un patrimonio sociale di valore più elevato rispetto alla cifra del capitale, consente di mantenere inalterato il valore reale della partecipazione sociale, soprattutto nell’ipotesi classica in cui il diritto di sottoscrizione venga escluso o limitato a vantaggio di terzi, evidenziandone in tal caso anche la funzione di conservazione delle riserve accumulatesi in società. Il sovraprezzo infatti corrisponde, almeno teoricamente, alla differenza tra il valore attuale effettivo della quota sociale e l’ammontare iniziale di questa quota, rappresentando il corrispettivo che il terzo deve pagare in più a beneficio del vantaggio di partecipare ad una società avviata.

Il sovraprezzo ha pertanto lo scopo di adeguare il conferimento dei nuovi soci al valore effettivo delle quote sociali che vengono da essi assunte. In altre parole la funzione propria di tale strumento è quella di adeguare il prezzo delle quote al valore reale delle stesse, evitando così che si disperda a favore dei terzi la plusvalenza del patrimonio sociale rispetto al capitale. Chi sottoscrive le nuove quote dovrà così contribuire ad incrementare il patrimonio sociale con un apporto ulteriore rispetto alla quota del capitale sociale, al pari di quanto hanno già fatto coloro che sono soci allorquando hanno destinato a riserva utili di loro spettanza. Il sovraprezzo tende così ad equilibrare sostanzialmente la posizione dei vecchi e dei nuovi soci e ad impedire che i nuovi lucrino plusvalenze patrimoniali a danno dei vecchi. Qualora quindi la decisione dei soci di aumentare il capitale sociale venisse decisa in un contesto economico positivo, caratterizzato dalla presenza nel patrimonio di riserve, ma anche nel caso in cui siano presenti nella società dei valori latenti come ad esempio le plusvalenze di beni immobilizzati oppure in presenza di un importante valore di avviamento, il prezzo dovrà, di norma, essere maggiore del valore nominale delle quote perché la differenza è destinata a compensare la privazione totale o parziale dei soci del diritto di sottoscrizione e ad incrementare il patrimonio sociale, in modo che, ad operazione conclusa, il valore reale di tutte le quote, quelle vecchie e quelle nuove non sia apprezzabilmente divergente da quello che le vecchie quote avevano prima che venisse deciso l’aumento di capitale261

.

260 _{Vedi G.F}

ESTA FERRANTE, Appunti sul sopraprezzo (anche alla luce della riforma societaria, in Giur. Comm., 2007, p. 674.

261 _{Si veda il seguente esempio per meglio comprendere la dinamica del fenomeno: si immagini una società con}

4 soci alla pari, con un capitale sociale di 400 (supponiamo per semplicità che non vi siano riserve imputate a patrimonio) e un valore economico di 800 (dovuto magari a plusvalori latenti o alla stima del valore di avviamento). Ciascun socio avrà una quota di partecipazione al capitale sociale pari a 100 (cioè un quarto del capitale sociale) e un proporzionale diritto sul valore economico della società pari a 200 (cioè un quarto del valore economico della società), di conseguenza la quota posseduta dal singolo socio avrà un valore nominale di 100 e un valore economico di 200, con la conseguenza che lo stesso socio avrà diritto ad un plusvalore di 100 sulla quota di sua appartenenza (pari ad un quarto della differenza tra valore nominale del capitale sociale della società e valore economico della stessa). In caso di aumento oneroso del capitale sociale per un importo di 400, qualora fosse escluso il diritto di sottoscrizione dei vecchi soci, la sottoscrizione al valore nominale (cioè senza congruo sovraprezzo) da parte, ad esempio, di 4 nuovi soci comporta che, a fronte di una capitale sociale aumentato ad 800 e di un valore economico della società aumentato a 1200, per effetto del versamento dei conferimenti dei nuovi soci, il valore economico della società e quindi il relativo plusvalore di 400 (dato dalla differenza tra il valore del nuovo capitale sociale e il nuovo valore economico della società) vada “spalmato” su un numero maggiore di soci, in particolare 8 e non più 4, con la conseguenza che ciascun socio (vecchio e nuovo) avrà diritto ad un plusvalore di 50 sulla quota di propria appartenenza (pari ad un ottavo della differenza

Se le considerazioni che precedono sulla ratio e sulla funzione propria del sovraprezzo sono vere, il fatto che il legislatore, all’art. 2481-bis comma secondo, non imponga come obbligatorio lo stesso in caso di aumento di capitale sociale ed il fatto che la sua eventuale determinazione e quantificazione non sia legata al parametro del patrimonio netto della società (nel senso sopra prospettato di valore economico o di mercato della stessa e non di mera differenza di valori contabili attivi e passivi della società) sembrerebbero affievolire la funzione tipica del sovraprezzo.

In realtà, come giustamente fa notare parte della dottrina262, il socio in tali circostanze non è sprovvisto di ogni tutela, infatti nel caso in cui la maggioranza dei soci decida di porre in essere un operazione di aumento di capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di sottoscrizione, lo strumento di protezione che il legislatore riconosce ex lege al socio non consenziente non è tanto la previsione obbligatoria di un sovraprezzo, quanto l’attribuzione allo stesso del diritto di recedere dalla società. Il rischio di un possibile depauperamento del valore economico della partecipazione, dovuto alla mancata determinazione e quantificazione del sovraprezzo, che il socio corre in caso di aumento del capitale con esclusione o limitazione del diritto di sottoscrizione, viene quindi controbilanciato dal legislatore riconoscendo al socio non consenziente alla decisione stessa il diritto all’exit263. Anche se in realtà si tratta di una tutela limitata perché se è vero che da un lato il socio, in caso di recesso, avrebbe comunque diritto a vedersi liquidare il valore economico della propria partecipazione – quindi un quantum che tenga conto di tutti quei plusvalori latenti che entrerebbero altresì in gioco nella determinazione dell’eventuale sovraprezzo qualora esso fosse quantificato sulla base del patrimonio netto della società – dall’altro lato allo stesso non rimarrebbe altro che l’alternativa secca tra rimanere in società e subire il depauperamento del valore economico della propria partecipazione, o interrompere il rapporto societario uscendo dalla stessa.

Per concludere, l’unica disposizione di carattere imperativo che il legislatore ha previsto nel caso in cui, in sede di aumento del capitale sociale, sia stato determinato un sovraprezzo è che questo debba essere interamente versato all’atto della sottoscrizione, così infatti dispone il comma quarto dell’art.

tra il nuovo valore nominale del capitale sociale della società e il nuovo valore economico della stessa). Ciò per i nuovi soci si traduce in un indebito guadagno sul relativo plusvalore, mentre per i vecchi soci si traduce in una diminuzione non solo della loro proporzionale partecipazione al capitale sociale, e quindi in una diminuzione dei corrispondenti diritti sia amministrativi che patrimoniali, bensì anche in una diminuzione delle loro aspettative sul relativo plusvalore. Se invece l’aumento di capitale, con esclusione o limitazione del diritto di sottoscrizione, fosse stato deliberato mediante previsione di un congruo sovraprezzo supponiamo di 400, con la conseguenza che i 4 nuovi soci, oltre ad effettuare ognuno un conferimento di 100 a titolo di quota capitale, avessero dovuto sborsare un ulteriore somma di 100 ciascuno a titolo di sovraprezzo, il capitale sociale (e quindi il valore nominale della società) si sarebbe attestato a 800 e il valore economico della società a 1600. In tale circostanza i vecchi soci, a fronte dell’inevitabile diminuzione della loro proporzionale partecipazione al capitale sociale (ciascun socio, ante aumento, era titolare di una quota pari al 25 % del capitale sociale, mentre post aumento risulta titolare di una quota pari al 12,5% dello stesso), grazie alla previsione del sovraprezzo conservano comunque le loro aspettative, in termini di importo, sul plusvalore accumulatosi pari appunto a 100 (pari ad un ottavo della differenza tra nuovo capitale sociale e nuovo valore economico della società). In questo modo il sovraprezzo consente ai vecchi soci di conservare non solo le legittime aspettative sulle plusvalenze patrimoniali, ma anche di conservare immutato il valore reale delle singole partecipazioni così com’era prima della deliberazione di aumento del capitale.

262 _{S. A. C}

ERRATO, op. cit., p. 1974; D.GALLETTI, op. cit., p. 482; M.CETONZE, op. cit., p. 931.

263

2481-bis. Dal momento in cui nella decisione dei soci viene previsto e quantificato il sovraprezzo, e in particolare dal momento del suo integrale versamento all’atto della sottoscrizione, discende inoltre anche l’automatica applicazione della disciplina dettata dal legislatore all’art. 2431 richiamata, in tema di società a responsabilità limitata, dall’art. 2478-bis. La norma stabilisce che le somme percepite dalla società a titolo di sovraprezzo, che contabilmente, ai sensi dell’art. 2424 lett. A) n. II, confluiscono in un’apposita voce del patrimonio netto “riserva da sovraprezzo”, non possono essere distribuite ai soci fino a che la riserva legale non abbia raggiunto la misura di un quinto del capitale sociale.

La norma in esame si riferisce esclusivamente all’aspetto della distribuibilità della riserva da sovraprezzo che, come visto, nasce dalla presenza di un patrimonio incrementatosi durante la vita della società (vuoi, ad esempio, per effetto di accantonamenti di utili, ma anche per effetto di plusvalenze latenti o per effetto di valori determinati a titolo di avviamento che entrano in gioco al momento della determinazione del valore economico della società) e che ha influenzato il prezzo di emissione delle