I L CONTRATTO TELEMATICO : LE CATEGORIE TRADIZIONALI , LA RIDEFINIZIONE DEL REGIME DI BEN

Parlare di contratti on-line significa prendere atto di come l’era digitale abbia comportato la nascita di nuove categorie di beni: nomi di dominio, software, file, banche dati, opere multimediali, e così via.

Il superamento della materialità impone di rimeditare ciò che del regime dei beni è legato all’idea di appropriazione (o disappropriazione) delle cose; occorre capire, in altre parole, in che senso si può parlare di proprietà, di possesso o di sequestro quando si ha invece a che fare con sequenze di bit26, così come occorre anche chiedersi, d’altro canto, in che modo le tecnologie digitali stiano cambiando le regole proprie del diritto dei contratti.27

Come effetto dei processi di deterritorializzazione e destatualizzazione del diritto (caratteristici dell’era digitale ed in grado di incidere direttamente sulla struttura tradizionale del sistema delle fonti delle regole giuridiche), assistiamo ad un arretramento del diritto di origine statale quale strumento utile a disciplinare i nuovi fenomeni; ad esso si accompagna invece proprio un potenziamento della funzione del contratto, al quale si affida in esclusiva, in molti casi, il compito di determinare le regole concretamente applicabili. È infatti dall’interpretazione del contratto che si desume l’ambito dei diritti e degli obblighi gravanti sulle parti, potendone così governar l’esecuzione28, né si deve dimenticare che è sempre dal contratto29, interpretato secondo buona fede, che si desume la misura dei diritti e degli obblighi rispettivamente gravanti sulle parti in sede esecutiva.30

26 _{Ad esempio, si rammentano in proposito le modalità di imposizione di vincoli su strumenti finanziari}

dematerializzati, e le garanzie di “durata” che supporti diversi dalla carta devono comunque offrire (v. d.lgs. 185/1999, art. 4).

27 _{La diffusione e lo sviluppo dell’e-commerce è naturalmente legata alla diffusione del collegamento ad}

Internet. Il commercio elettronico rappresenta anzi la scommessa in funzione della quale si sono ridisegnate le politiche e le strutture stesse della Rete. Dal punto di vista strettamente terminologico, si ricorda che il predicato “elettronico”, è il portato della traduzione del prefisso “e-”, che sta per “electronic”, dal quale sono stati fatti precedere i sostantivi relativi alle varie attività economiche della cosiddetta old economy (o off-line economy).

28 _{C. SCOGNAMIGLIO, La conclusione e l’esecuzione del contratto telematico, in S. SICA – P. STANZIONE (a cura),}

Commercio elettronico e categorie civilistiche, op. cit., p. 77.

29 _{“L’avvento della società post-industriale non reclama, come reclamò l’avvento dell’era industriale, profonde}

riforme legislative: il quadro del diritto codificato resta immutato. Ma resta immutato perché sono altri, non le leggi, gli strumenti mediante i quali si attuano le trasformazioni giuridiche. Il principale strumento di innovazione giuridica è il contratto. Le concezioni classiche del diritto non collocano il contratto fra le fonti normative; ma se continuassimo a concepire il contratto come mera applicazione del diritto, e non come fonte di diritto nuovo, ci precluderemmo la possibilità di comprendere in qual modo muta il diritto nel nostro tempo” (F. GALGANO, Diritto

ed economia alle soglie del nuovo millennio, in Contratto e impresa, 2000, p. 189).

30 _{L. MENGONI, voce Responsabilità contrattuale, in Enc. dir., vol. XXXIX, Milano, p. 1088: “dal contratto}

(interpretato secondo buona fede) si desume quali capacità e conoscenze il debitore deve prestare, quali siano le tecnologie del cui mancato o difettoso impiego rispondere e, in genere, con quali mezzi si è obbligato a procurare quel tipo di risultato al creditore”.

Il diritto commerciale nel nuovo contesto ritrova dunque l’antica vocazione all’universalità, intesa come dimensione naturale delle sue norme: mentre nei settori in cui non opera il condizionamento dovuto alla tecnologia utilizzata resta infatti impregiudicata l’applicabilità in via generale della normativa esistente (sia materiale che internazional-privatistica), nel contempo si riafferma una precipua esigenza di specialità, differenziandosi la disciplina dei rapporti interni alla classe degli imprenditori (le cosiddette contrattazioni B2B, business to

business) e il diritto applicabile ai contratti sottoscritti tra professionisti e consumatori (attività di B2C, business to consumer).31 Anche per tali ragioni dunque la disciplina dei rapporti giuridici

connessi alla specificità del commercio elettronico deve necessariamente essere regolata a livello globale, e non potrà che essere il frutto delle tecniche di produzione del diritto internazionale dei privati, cui dovrà dare a sua volta attuazione l’ordinamento nazionale dei privati.32

Le specificità tecniche di Internet si condensano infatti nell’aspetto della cosiddetta delocalizzazione, che dal punto di vista dell’operatore del diritto non consente il ricorso ai tradizionali strumenti utilizzati per ancorare una determinata fattispecie ad un luogo (e quindi ad una disciplina applicabile) in quanto non esistono on-line frontiere che possano delimitare l’ambito di operatività delle norme di un singolo ordinamento, né tantomeno offrire al navigatore la percezione del cambiamento delle regole cui va ad assoggettarsi. In più, oltre alle suddivisioni territoriali, nel sistema telematico vengono spesso ad essere rese evanescenti le ripartizioni fra le varie branche del diritto, in quanto un’operazione contrattuale in Rete può mettere in gioco non solo regole privatistiche sui contratti, ma anche regole pubblicistiche di diritto dei servizi finanziari e delle telecomunicazioni.33 Sembra dunque assodata un’attribuzione di importanza al contratto da parte del diritto dell’era digitale in quanto potenziale fonte di regole sotto diversi profili:

- gli assetti di taluni interessi hanno la possibilità di trovare una loro effettiva disciplina proprio sulla base di una negoziazione tra i promotori di detti interessi; i rapporti che nascono sulla Rete finiscono di conseguenza con l’essere disciplinati in base all’accordo

31 _{Un settore, quest’ultimo, in cui la protezione di consumatori si è ormai affermata come una ben definita linea di}

politica del diritto, tuttora in evoluzione e che distingue sempre più il proprio speciale regime da quello dei rapporti fra imprenditori (le cui problematiche sono quasi esclusivamente di sola natura tecnica e giuridica, con riferimento soprattutto alla privacy e alla security delle transazioni). V. A.G. PARISI, Il commercio elettronico, in V. SICA – V. ZENO ZENCOVICH, Manuale di diritto dell’informazione e della comunicazione, Padova, 2006, pp. 341 ss..

32 _{M. ROSCIANO, La conclusione del contratto telematico: tutela attuale e prospettive future. Verso una nuova}

dimensione della contrattazione, in G. CASSANO, Diritto delle nuove tecnologie informatiche e dell’Internet,

Milano, 2002, p. 550; N. IRTI, Norma e luoghi. Problemi di geodiritto, Roma, 2001; U. DRAETTA, Internet e

commercio elettronico nel diritto internazionale dei privati, Milano, 2001.

33 _{A. BARCA, Il commercio elettronico e la conclusione del contratto on-line: il d.lgs. n. 70/2003. Aspetti giuridici e}

risvolti pratici della contrattazione digitale a seguito del d.lgs. n. 70/2003, in Diritto e diritti, 03 giugno 2010

che i soggetti concludono nel momento in cui entrano in relazione, trattandosi di regolazioni di interessi che, in ipotesi, possono prescindere del tutto dall’attribuzione ex

ante di posizioni giuridicamente tutelate;34

- il contratto, come già indicato, appare lo strumento più idoneo a fruire dei beni digitali nel momento in cui l’interesse all’accesso prende il posto dell’interesse all’appropriazione;35

- la tecnica assume il ruolo di strumento di tutela: sono infatti i meccanismi tecnologici a poter garantire in via effettuale la tutela di determinati interessi, più di quanto possa fare l’enforcement giurisdizionale di una norma astratta: un po’ come può avvenire nel campo della tutela della privacy, dove determinati accorgimenti permettono di mantenere l’anonimato.36

Su piano giuridico il problema sta dunque nel capire in che modo regole create per transazioni effettuate nel mondo fisico operino nel mondo digitale.37 L’interrogativo racchiude in sé i diversi profili che occorre analizzare per delineare il regime giuridico del commercio elettronico:

- il valore da attribuire all’attività effettuata sulla Rete. Quest’ultima può infatti svolgersi secondo modalità diverse: lo scambio di dichiarazioni contrattuali effettuato tramite scambio di e-mail si contrappone, ad esempio, a modalità negoziali dove la manifestazione di volontà viene ancorata al click del mouse;38

- le ricadute del mezzo sul paradigma negoziabile. Nel commercio elettronico la Rete telematica rende possibile la relazione – decontestualizzata – tra contraenti non presenti fisicamente. Diventa così fondamentale: stabilire il momento e il luogo della formazione del contratto39, rendere certa l’identità e la qualificazione dei contraenti (chi è davanti a

34 _{G. PASCUZZI, Il diritto dell’era digitale. Tecnologie informatiche e regole privatistiche, 2002, Bologna, p. 193.} 35 _{ID, p. 194}

36 _{Il commercio elettronico è, per definizione e per storia, il terreno privilegiato di interferenza con la privacy, nel}

duplice senso che in esso sono sorti storicamente i problemi di tutela della raccolta dei dati e in esso si è assistito all’evoluzione del concetto di right to privacy: da dimensione strettamente personale, quasi intimistica, a fenomeno più socialmente orientato, di controllo che ha ogni persona sui dati che lo concernono e che sono in circolazione. Cfr. P. STANZIONE, Commercio elettronico, contratto e altre categorie privatistiche, in S. SICA – P. STANZIONE (a cura), Commercio elettronico e categorie civilistiche, op. cit., p.35.

37 _{In generale, vedi E. TRIPODI – F. SANTORO – S. MISSINEO, Manuale di commercio elettronico, Milano, 2000; C. e}

F. SARZANA DI SANT’IPPOLITO, Profili giuridici del commercio elettronico, Milano, 1999; O. TORRANI – S. PARISE,

Internet e diritto, Milano, 1998.

38 _{R. CLARIZIA, Il commercio elettronico: gli aspetti giuridici generali e le problematiche contrattuali, in Riv. not.,}

1999, p. 1347; F. SARZANA DI SANT’IPPOLITO , I contratti di Internet e del commercio elettronico, Milano, 2000; F.

DELFINI, Il D.P.R, 513/1997 e il commercio telematico, Milano, 1997; L. ALBERTINI, Osservazioni sulla

conclusione del contratto tramite computers e sull’accettazione di un’offerta in Internet, in Giust. civ., 1997, n. 2, p.

21.

39 _{Come indicato in F. BRAVO, “Domain names” e luogo di conclusione dei contratti telematici, in I contratti, 2004,}

n. 4, assume una particolare significatività il tema dell’individuazione del luogo di perfezionamento del contratto. Secondo l’autore, si sono affacciate tesi che hanno voluto ravvisare tale luogo in quello ove si trova il proponente al

un terminale deve poter essere sicuro dell’identità dell’interlocutore, nonché della veste nella quale lo stesso agisce), assicurare la sicurezza della transazione (per evitare ad esempio che ci siano abusi sui numeri delle carte di credito comunicati via Rete), definire l’esatto oggetto del contratto e i possibili mezzi di pagamento, accertare l’eventuale rilevanza giuridica del ruolo recitato dal soggetto che rende possibile la transazione (il provider che fornisce l’accesso alla Rete, e quindi il mezzo di comunicazione a distanza necessario alle parti per negoziare);

- l’individuazione delle regole applicabili

40_{. La Rete può certamente mettere in relazione}

contraenti appartenenti a un medesimo ordinamento, territorialmente individuato; atteso però il carattere planetario e diffuso della Rete e la sua territorialità, è altresì possibile che, grazie ad Internet, negozino soggetti che operanti in stati diversi, situati tanto nel medesimo continente quanto in continenti diversi. Nella realtà descritta occorre stabilire quali regole debbano disciplinare i diversi rapporti ipotizzabili, sapendo che gli elementi indicati nel punto precedente possono divenire altrettanti elementi di complicazione (primo fra tutti: influenza, sulla determinazione della legge applicabile, del luogo nel quale sono situate le macchine del provider), e che tali complicazioni in taluni casi possono investire la stessa compatibilità dell’operazione di e-commerce con le singole normative nazionali (relativamente, ad esempio, alla legislazione di tutela del consumatore41, alla regolamentazione della pubblicità commerciale42, addirittura alla commerciabilità stessa di alcuni prodotti, che potrebbe essere ammessa in certi ordinamenti e vietata in altri43).

- l’individuazione del giudice competente in caso di controversie.

44

momento in cui il medesimo viene ad avere percezione diretta del messaggio di accettazione e, pertanto, nel luogo in cui tale soggetto si trovi al momento in cui effettua il download e visiona il messaggio di accettazione dal proprio client. Altre tesi, invece, danno rilievo all’ubicazione del server presso cui il proponente ha un account (in ordine a tali servizi si veda, il contributo di R. ZALLONE, Informatica e telematica: i nuovi contratti di servizi, Milano, 2003,

pp. 65 e ss.;). Ulteriori posizioni dottrinali ritengono, al contrario, di non considerare rilevanti, ai fini di individuazione del luogo di conclusione del contratto, il posizionamento degli strumenti fisici (hardware), siano essi dell’utente-proponente (client) che del provider (server), ritenendo al riguardo decisivo, invece, il luogo il cui il proponente medesimo ha la propria sede legale, il proprio domicilio elettivo o la propria residenza.

40 _{S. BARIATTI, Internet: aspects relatifs aux conflicts de lois, in Riv. dir. internaz. privato e proc., 1997, p. 545.} 41 _{G. ALPA, I diritti degli utenti nei di assicurazione conclusi mediante Internet, in Contratti, 2000, p. 1168; V. ZENO}

ZENCOVICH, I contratti stipulati su Internet e la tutela del consumatore, in Temi romana, 2000, p. 98; D. REDOLFI,

Diritto comunitario – Reti telematiche e commercio elettronico: la tutela dei consumatori, in Dir. ind., 1997, p. 245.

42 _{V. ZENO ZENCOVICH, La pubblicità nei servizi di telecomunicazione, in Annali it. dir. autore, 1996, p. 251; D.}

DONATI, L’utilizzo di Internet ai fini della propaganda elettorale, in Quaderni costituzionali, 1996, p. 461; S.

STABILE, La pubblicità in Internet, in Dir. ind., 1997, II, p.197; ID, Internet come veicolo pubblicitario, in Dir. ind.,

1997, p. 1064; Ist. internaz. promozione cultura arbitrale (a cura), Verso un codice di autodisciplina della pubblicità

via Internet, in Contratti, 1997, p. 327.

43 _{C. ROSSELLO, Contratti conclusi via Internet: i profili giuridici, con particolare riguardo alla direttiva sui}

contratti a distanza con i consumatori e alla tutela dei dati personali, in Economia e diritto del terziario, 1998, p.

369.

Nonostante tali scenari (su un piano generale, poi, l’attribuzione di un ruolo centrale al contratto è oggi favorito dalla globalizzazione dell’economia45), da più parti in dottrina è stata acclamata l’estrema attualità delle disposizioni civil-codicistiche in tema di formazione del contratto, le quali, al di là di ogni ottimistica previsione che potesse essere stata azzardata nel loro momento genetico, sembrerebbero godere di una vitalità capace di fronteggiare l’esigenza di rinnovamento imposto dall’avvento delle nuove tecnologie.46

La predicata attualità delle disposizioni codicistiche, tuttavia, impone uno sforzo interpretativo notevole, che in più occasioni esige forzature di non poco conto e, al contempo, suggerisce interventi normativi ad hoc, volti ad una più aderente regolamentazione dei nuovi fenomeni. Sembra pertanto non del tutto esaurita la discussione in ordine ai profondi mutamenti che coinvolgono le categorie civilistiche, che se da un lato non sono abbandonare (come inizialmente ed affrettatamente invece sostenuto da taluni), necessitano tuttavia di una loro rimeditazione e reinterpretazione, alla luce non soltanto della normativa tradizionale ma in maniera comprensiva anche di principi assiologici, di natura commerciale, di diritto comunitario, di autodiciplina. Una reinterpretazione delle categorie tradizionali da effettuarsi con attenzione precipua non solo alle modalità del commercio elettronico, quanto al controllo di meritevolezza di tutela sui contenuti del singolo contratto, o per meglio dire regolamento contrattuale, da effettuarsi all’insegna della ragionevolezza, della proporzionalità, della adeguatezza.47

45 _{F. GALGANO, La categoria del contratto alle soglie del terzo millennio, in Contr. e impr., 2000, pp. 919 ss.; V.}

ROPPO, Il contratto del duemila, Torino, 2002; N. IRTI, Norma e luoghi. Problemi di geo-diritto, op. cit.

46 _{Sul punto si vedano, in particolare, i contributi del Convegno dal titolo “Commercio elettronico e categorie}

civilistiche”, tenutosi a Salerno in data 20 e 21 giugno 2001, pubblicati nell’omonima opera a cura di S. Sica e P.

Stanzione. Sinteticamente, Stanzione ricorda che “è il contratto il nucleo duro del commercio elettronico” ed, ancora, che “se poi si torna alla fase della conclusione del contratto, il ragionamento si dipana secondo i consueti schemi su cui ci ha abituati il diritto civile tradizionale e che non mi sembra siano travolti dalla peculiarità che si tratti di un contratto telematico… a me sembra, e il convegno ne ha dato testimonianza – penso soprattutto alla relazione di Claudio Scognamiglio –, che la conclusione del contratto in Internet avvenga secondo i collaudati parametri dell’offerta al pubblico (art. 1336 c.c.) o dell’invito ad offrire, ovvero secondo l’ordinario schema della proposta e dell’accettazione (art. 1326 c.c., con la nota presunzione dell’art. 1335 c.c.) (analitico e chiaro è stato qui l’intervento di Stefania Giona). Il richiamo di tali norme comporta, di conseguenza, l’applicabilità della disciplina relativa al tempo e al luogo della conclusione del contratto. Non mi pare che possa essere qui di ostacolo la particolare natura del contratto elettronico”. Cfr. STANZIONE, Commercio elettronico, contratto e altre categorie

civilistiche, in S. SICA – P. STANZIONE (a cura), Commercio elettronico e categorie civilistiche, op. cit., pp. 29, 31 e 32.

47 _{P. PERLINGERI, Metodo, categorie, sistema nel diritto del commercio elettronico, in S. SICA – P. STANZIONE (a}

cura), Commercio elettronico e categorie civilistiche, op. cit., p.10. Così, ancora, V. ROPPO, Il contratto del duemila,

op. cit., pp. VII e IX, nel registrare le profonde tensioni che coinvolgono la tradizionale disciplina del contratto: la “materia è oggi investita da fattori di trasformazione che in verità trascinano il contratto in una deriva la cui figura e disciplina dell’istituto emergono con tratti non così stabili e definiti… Il nuovo paradigma contrattuale, che s’intravvede dietro la crisi del vecchio, è tutt’altro che compiutamente definito: esso riflette una realtà ancora magmatica, allo stato nascente”.