L A RIVOLUZIONE INFORMATICA , LA NEW ECONOMY E IL SUPERAMENTO DEL TRADIZIONALE SPAZIO GIURIDICO

La telematica e le moderne tecnologie informatiche hanno consentito, negli ultimi decenni, di moltiplicare le opzioni e le soluzioni atte a soddisfare le nuove esigenze della società attuale, grazie alla semplificazione e alla rapidità delle procedure, all’automatismo delle operazioni, all’abbattimento dei costi. La diffusione di Internet su scala planetaria permette ad esempio oggi a un numero sempre crescente di soggetti di entrare in contatto e, in particolare, di operare sul

5 _{Cfr. F.WIEACKER, Il modello dei codici civili classici e lo sviluppo della società moderna, in Diritto Privato e}

società Industriale, Napoli, 1983, pp. 26 ss.

6 _{Compresa tra queste anche l’autodisciplina, v. P. PERLINGERI, Metodo, categorie, sistema nel diritto del}

commercio elettronico, in S. SICA – P. STANZIONE (a cura), Commercio elettronico e categorie civilistiche, op. cit.,

p.10.

7 _{Non è pertanto improprio discorrere di un diritto comunitario ora versus, ora collegato al diritto statunitense. Cfr. S.}

SICA – P. STANZIONE (a cura), Commercio elettronico e categorie civilistiche, op. cit., p.VIII.

8 _{Così G. BENEDETTI, Tutela del consumatore ed autonomia contrattuale, in Riv. dir. civ., 1998, n. 1, p. 17. Sul}

punto, così anche M. MONINA, Obblighi di informazione e contratti informatici, in Rass. dir. civ., 1987, pp. 120 ss.

9 _{P. STANZIONE, Commercio elettronico, contratto e altre categorie civilistiche, in S. SICA – P. STANZIONE (a cura),}

mercato digitale (e non solo) senza che nessun accordo preventivo abbia stabilito le regole e le conseguenze giuridiche generate da rapporti particolari.10

Le molteplici e radicali innovazioni telematiche e multimediali (Internet, telefonia mobile, ecc.), i processi economico-produttivi e la struttura dei mercati interni e internazionali che nell’ultimo ventennio hanno prepotentemente inciso sulla realtà socio-economica contemporanea11, impongono dunque di ripensare il ruolo dei soggetti che interagiscono nel Web, e delle norme che disciplinano i relativi ambiti contrattuali.12

Gli ostacoli giuridici ed i sofisticati aspetti tecnici che riguardano l’applicazione della telematica agli scambi commerciali necessita dell’impegnativa rivisitazione di principi ed istituti giuridici tradizionali e consolidati: occorre in altre parole conservare i concetti “antichi”, ma al contempo li si deve liberare da architetture consolidate ma, in ogni caso, non funzionali all’ottimale esplicazione del precipuo compito di un moderno diritto.13

Dopo una prima fase caratterizzata da una preponderanza del dato tecnologico, l’e-commerce è successivamente divenuta, da materia per addetti ai lavori, oggetto di ampia divulgazione e curiosità intellettuale, tanto da far emergere la palese esigenza di colmare un vacuum iuris; come ogni fenomeno nuovo, esso ha infatti posto tutta una serie di sfide, necessitando di legittimarsi rispetto all’apparato di regole preesistenti ovvero ad un sistema tendenzialmente “perfetto”.14

Dalla crescente interferenza tra rivoluzione informatica e mondo del diritto è emersa dunque la domanda di regole efficaci, applicabili a fenomeni che indubbiamente sconvolgono l’ordine tanto dei pregressi sistemi normativi e che dei corrispondenti modelli teorici.15 Nell’ambito del

diritto privato, in particolare, l’avvento di Internet ha quindi portato con sé una crisi della

consistenza delle categorie concettuali e delle nozioni tradizionalmente consolidate (dalla disciplina dei contratti alla consolidata distinzione tra beni e servizi, dal regime di concorrenza

10 _{Ciò nel più ampio quadro dei principi dell’economia classica e del liberalismo economico, dove lo sviluppo degli}

scambi ha nei secoli postulato l’eliminazione di tutto ciò che potesse ostacolare una generale libertà contrattuale. V. T. LONGU, Brevi cenni sulla responsabilità del diritto contrattuale, in G. COMANDÈ, Persona e tutele giuridiche,

Torino, 2003, p. 152.

11 _{In tema si rinvia a N. BRUTTI, La telefonia mobile. Profili giuridici, Torino, 2009.}

12 _{Cfr. C. TRESOLDI, Nuove tecnologie, sistema delle reti e sviluppo economico, in Banca d’Italia, Quaderni di}

ricerca giuridica della consulenza legale, Napoli, 2000, p. 1.

13 _{Cfr. L. MARINI, Il commercio elettronico. Profili di diritto comunitario, Padova, 2000, pp. 11-12, e, soprattutto, P.}

STANZIONE, Le reti metropolitane di telecomunicazioni al servizio dei cittadini e dell’impresa, Salerno, 2000, p. 19, che autorevolmente evidenzia come l’era digitale promuova nell’ambiente giuridico la repentina evoluzione dei contenuti tipici di concetti e categorie ricevuti dalla tradizione (basti pensare all’avvento delle cosiddette new

properties).

14 _{Cfr. P. STANZIONE, Commercio elettronico, contratto e altre categorie civilistiche, in S. SICA – P. STANZIONE (a}

cura), Commercio elettronico e categorie civilistiche, op. cit., p. 25, il quale sottolinea quanto sia arduo “arrestare il perenne divenire” del fenomeno in esame.

15 _{Così si esprime M. BESSONE, Il commercio elettronico: una sfida per il giurista, in S. SICA – P. STANZIONE (a}

alla tutela del diritto d’autore, ecc.).16 Anche da ciò deriva dunque l’estrinsecazione di numerosi fattori di resistenza, tendenti a rinviare sul lungo periodo i viceversa urgenti progressi verso un ordinamento della materia nonostante la maggior parte delle legislazioni statali tuttora palesi non poche difficoltà nel rispondere adeguatamente alle esigenze di assicurare standard minimi di certezza in merito ai rapporti contrattuali posti in essere nell’e-commerce17.

La diffusione del Web, che a sua volta non conosce confini di territorio, comporta la necessità di congegnare un sapiente dosaggio del principio di competenza tra normative nazionali, comunitarie ed internazionali18: ciò in quanto la globalizzazione del mercato dei servizi e delle informazioni determina un superamento dello spazio giuridico di un dato ordinamento19 tale da imporre la ricerca delle norme applicabili nell’ottica di un inevitabile passaggio dalla statualità alla universalità del diritto.20

L’assenza pressoché totale di una qualsiasi delimitazione spaziale degli scambi on-line rende infatti imprescindibile la necessità di riavvicinare le normative dei singoli stati in ordine alla disciplina della formazione dei contratti, mediante l’individuazione di criteri di collegamento atti ad eliminare le differenze tra i vari ordinamenti, le quali in concreto ostacolano il ricorso alla nuova categoria dei negozi elettronici e permettono di trarre indebiti vantaggi dal ricorso alle diverse procedure giudiziarie vigenti nei singoli Paesi.21 Pertanto, l’esame dei problemi giuridici

16 _{J. RIFKIN, The age of access, New York, 2000, trad. it. L’era dell’accesso. La rivoluzione della new economy,}

Milano, 2000.

17 _{Cfr. F. GALGANO, Prefazione, in V. RICCIUTO –N. ZORZI (a cura), Il contratto telematico, in Trattato di diritto}

commerciale e di diritto pubblico dell’economia, Padova, 2002, p. XIII. A conferma di ciò, la Convenzione di Roma

del 1980 ammette che i cittadini di un medesimo stato possano, per contratto, adottare il diritto di uno stato terzo (fatto salvo comunque il limite delle norme imperative interne, peraltro derogabile da apposite convenzioni internazionali), così come la Convenzione dell’Aja del 1985 permette ai cittadini di paesi di civil law di fruire del

trust anglo-americano superando in tal modo la norma di diritto interno sulla responsabilità illimitata del debitore.

18 _{Così P. STANZIONE, Presentazione, in S. SICA –P. STANZIONE – V. ZENO ZENCOVICH (a cura), La moneta}

elettronica: profili giuridici e problematiche applicative, Milano, 2006, p. XII.

19 _{S. MARTUCCELLI, Obbligazioni pecuniarie e pagamento virtuale, Milano, 1998, p. 76, sottolinea l’incessante}

innovazione, sotto il profilo sia economico che, più specificamente, giuridico e nel rispetto delle priorità dell’attuale economia di mercato, ormai non più circoscritta negli angusti confini nazionali, degli strumenti adottati quale volàno per la circolazione della ricchezza nel contesto di una “globalizzazione dei mercati” inevitabilmente protesa verso il consolidamento del “villaggio globale”.

20 _{S. SICA, Commercio elettronico e categorie civilistiche: un’introduzione, in S. SICA – P. STANZIONE (a cura),}

Commercio elettronico e categorie civilistiche, op. cit., p. 5, reclama il fondamentale ruolo dell’approccio

comparatistico di fronte allo studio delle problematiche ed alla soluzione delle controversie che possono sorgere nella Rete e che, il più delle volte, coinvolgono una pluralità di ordinamenti, rendendo, di conseguenza, alquanto complicata l’adozione delle regole rilevanti e la possibilità di ottenere un’effettiva tutela. In tale ottica, essenziali e imprescindibili sono gli “spunti” di carattere metodologico elaborati da G. AUTORINO STANZIONE, Comparazione e

diritto civile, in AA.VV., Sistemi giuridici comparati: ipotesi applicative, Salerno, 1997, pp. 29 ss., e da P.

STANZIONE, Sui metodi del diritto comparato, in AA.VV., Sistemi giuridici comparati: ipotesi applicative, op. cit.,

pp. 15 ss.; altresì necessaria, per il profilo sistematico, l’attenta lettura di A. GAMBARO – P. G. MONATERI – R.

SACCO, voce Comparazione giuridica, in Dig. disc. priv., sez. civ., vol. III, Torino, 1998, pp. 47 ss.; G. GORLA, voce

Diritto comparato, in Enc. dir., vol. XII, Milano, 1964, p. 928 ss.; K. ZWEIGERT – H. KÖTZ, Introduzione al diritto

comparato, vol. I, Milano, 1998; ID., Introduzione al diritto comparato, vol. II, Milano, 1995; R. SACCO,

Introduzione al diritto comparato, Torino, 1992.

21 _{Paventa tale pericolo L. MARINI, op. cit., p. 14, rilevando come in merito alle transazioni commerciali effettuate in}

afferenti Internet deve necessariamente prendere le mosse dall’ordinamento che regola le relazioni internazionali, idoneo a verificare l’applicabilità di principi ed istituti tradizionali all’utilizzazione delle nuove tecnologie telematiche ed alle sfide poste da una realtà sempre un passo più avanti dei congegni normativi, con la consapevolezza che non sono a tale proposito identificabili né un’autorità centrale o un soggetto investito di poteri di governo, né un territorio ove questi ultimi possano essere esercitati.

In un momento quale quello attuale risulta dunque problematico utilizzare le categorie tradizionali per leggere le norme che spesso rappresentano un ostacolo alla soluzione efficace del problema concreto22; è semmai dalla consapevolezza che le categorie tradizionali non hanno valenza ontologica (in quanto è nella realtà che esistono i fatti concreti) che deve trarsi lo spunto per lo sforzo teso a sistematizzare norme vecchie e nuove23. Ciascuna categoria tradizionale, prima tra tutte quella del contratto24, può infatti ricevere nuovi apporti da una simile operazione, ed essere così ripensata secondo gli scopi, le funzioni, gli interessi protetti e la volontà delle parti ovvero attraverso il superamento dell’ormai obsoleta divisio tra pratica e teoria.25

dell’autenticazione della sottoscrizione di quest’ultimo, alla formazione del consenso ed alla responsabilità delle parti coinvolte nel rapporto contrattuale on-line, alla tutela della proprietà intellettuale e dei segni distintivi, alla protezione dei consumatori, alla tutela della riservatezza e della sicurezza dei sistemi di pagamento, alla garanzia dell’efficacia e dell’opponibilità dei cosiddetti codici di condotta, vedi art. 16 della direttiva 200/31/CE..

22 _{Rileva la crisi dello stato quale fonte di produzione del diritto nella società odierna, evidenziando l’esigenza di una}

revisione dell’intero sistema, ed in particolare dell’intera gerarchia delle fonti, P. RESCIGNO, Categorie, metodo,

sistema nel diritto del commercio elettronico, in S. SICA – P. STANZIONE (a cura), Commercio elettronico e

categorie civilistiche, op. cit., p. 18.

23 _{È di tale avviso P. PERLINGIERI, Metodo, categorie, sistema nel diritto del commercio elettronico, in S. SICA – P.}

STANZIONE (a cura), Commercio elettronico e categorie civilistiche, op. cit., p. 13

24 _{F. GALGANO, Prefazione, in V. RICCIUTO –N. ZORZI (a cura), Il contratto telematico, op. cit., pp. XV ss., segnala}

le profonde mutazioni che il contratto telematico subisce per effetto della negoziazione on-line, tali da indurre i giuristi a domandarsi se siano ancora applicabili a tale fattispecie i concetti ereditati dalla tradizione.

25 _{cfr. P. PERLINGIERI, Metodo, categorie, sistema nel diritto del commercio elettronico, in S. SICA – P. STANZIONE}

(a cura), Commercio elettronico e categorie civilistiche, op. cit., p. 14; M. BESSONE, Il commercio elettronico: una

sfida per il giurista, in S. SICA – P. STANZIONE (a cura), Commercio elettronico e categorie civilistiche, op. cit., pp. 49 ss. L’attuale tendenza alla frammentazione giuridica, invero respinta con forza da P. STANZIONE, Per una tutela

unitaria della persona consumatore, in Riv. dir. civ., 1995, pp. 512 ss.; P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità

costituzionale, Napoli, 1991, pp. 323 ss.; G. AUTORINO STANZIONE, Infermità mentale e tutela del disabile negli

ordinamenti francese e spagnolo, Napoli, 1990, i quali bollano come artificiosa qualsivoglia distinzione in

considerazione dell’unitarietà della persona umana, va assecondata soltanto se essa, concentrando l’attenzione sull’homme situé, sulla persona in situazione, diviene strumento atto ad eliminare i cosiddetti fattori di “minorità” che investono, ad esempio, disabili, anziani e, soprattutto, minori ed impediscono l’armonico sviluppo della persona umana.

3.IL CONTRATTO TELEMATICO: LE CATEGORIE TRADIZIONALI, LA RIDEFINIZIONE DEL REGIME DI