Il giudice al termine delle indagini preliminari è chiamato a verificare la notizia di reato per stabilire come debba proseguire il procedimento principale. Non si tratta più, in questo caso, di una verifica incidentale ma di un controllo in via principale che, attraverso l’analisi della notizia di reato, conduca a decidere se il procedimento penale debba continuare o meno.
252Discostandosi da quanto sostenuto dalla sent. Cort. cost., 14 ottobre 1996, n.359, che in tema di spostamento aveva ritenuto che i termini dovessero conteggiarsi a partire dalla prima iscrizione.
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Innanzitutto è da chiarire che i termini previsti dalla legge per l’esercizio dell’azione penale e per la durata delle indagini preliminari riguardano esclusivamente il compimento delle indagini svolte autonomamente dal pubblico ministero e non anche quelle eventualmente ritenute dal giudice per le indagini preliminari “necessarie” ai fini della decisione sulla richiesta di archiviazione ex art. 409, comma 4 c.p.p. Da questa precisazione deriva la statuizione della Suprema Corte secondo cui non è precluso al giudice, ancorché investito di una richiesta di archiviazione successiva al decorso dei termini di durata massima delle indagini, di indicare ulteriori indagini fissando un nuovo termine per il loro compimento.253
Nel caso in cui, in sede di richiesta di archiviazione, il giudice ritenga che il pubblico ministero abbia scorrettamente individuato il nomen iuris con cui qualificare il fatto storico, bisogna appurare se all’organo giudicante sia consentito intervenire sulla qualificazione giuridica del fatto prescelta dall’organo investigante, senza però incidere sul fatto storico che rimarrebbe identico a come delineato nella domanda di archiviazione e, quindi, nel registro delle notizie di reato.254
È un principio consolidato quello per cui il giudice può qualificare diversamente l’ipotesi delittuosa e ordinare l’imputazione per un reato
253Cass. pen., 30 ottobre 2007, n. 45752; Cass. pen., 17 febbraio 2005, n. 11085; Cass. pen., 28 gennaio 2003, n. 11906; Cass. pen., 10 giugno 2002, n. 2874.
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Questo si verifica nel caso in cui il giudice ritenga opportuno sostituire la norma incriminatrice con un’altra perché, per esempio, è un altro il titolo sotto cui sussumere la fattispecie concreta; nel caso in cui il giudice voglia aggiungere un’ulteriore norma incriminatrice perché il fatto concreto, rimasto invariato, deve essere qualificato con attenzione a diverse norme incriminatrici.
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diverso a quello individuato dal pubblico ministero255. Ciò non per il rispetto del principio iura novit cuiria, ma perché è proprio la diversa qualificazione giuridica che giustifica l’esercizio coattivo dell’azione penale. Il giudice può respingere la richiesta di archiviazione, ordinare al pubblico ministero di proseguire le indagini rispetto al fatto diversamente qualificato.256 Il pubblico ministero dovrebbe aggiornare la notizia di reato secondo le indicazioni del giudice.
Un’ulteriore ipotesi da considerare in tema di archiviazione è quella che si manifesta nel caso in cui il giudice ritenga che il pubblico ministero abbia scorrettamente selezionato gli elementi della fattispecie concreta nella notizia di reato, perché essi non corrispondono pienamente a ciò che risulta dagli atti di indagine raccolti. Si tratta di appurare in che modo l’organo
255Cass. pen. sez. V, 10 maggio 2005, Zamponi in C.E.D. Cass., n.231787, secondo cui non è abnorme il provvedimento ordinatorio del giudice che, nel rigettare la richiesta di archiviazione, disponga la formulazione dell’imputazione e corregga la qualificazione giuridica del fatto; Cass.pwn., sez. VI, 9 luglio 2004, Marciani, in Cass. pen., 1997, p.1387, secondo cui è da considerare abnorme il provvedimento con il quale il giudice dopo avere accolto la richiesta di archiviazione per i reati individuati dal pubblico ministero, dispone a carico del medesimo indagato e per gli stessi fatti la formulazione coatta dell’imputazione ritenendo configurabili reati diversi; Cass. pen. sez.III, 23 settembre 1994, Bertin, in C.E.D. Cass. n.201221, secondo cui il provvedimento del giudice che respinge la richiesta di archiviazione e indica al pubblico ministero il nomen juris per la formulazione dell’imputazione, non può definirsi abnorme. Infatti, nel rito accusatorio vigente, mentre spetta al pubblico ministero l’esercizio dell’azione penale e la formulazione concreta dell’imputazione, compete al giudice delle indagini preliminari un controllo sull’esercizio di tali poteri, che si esprime nella potestà di rifiutare l’archiviazione e di restituirgli atti per la formulazione dell’imputazione (art. 409 c.p.p.) anche se non comprende il potere di imporre al pubblico ministero la formulazione di una imputazione in aggiunta ad un’altra, o al posto di un’altra, sicché se il giudice nel restituire gli atti al pubblico ministero indica anche le ipotesi penali per la formulazione dell’imputazione, tale indicazione non ha effetto vincolante ma deve essere intesa solo come mero impulso orientativo.
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Cass. pen., sez. VI, 12 luglio 1995, Paradiso, in C.E.D. Cass. n.202721, secondo cui la legge processuale non consente al giudice , a fronte di richiesta di archiviazione di finalizzare la restituzione degli atti, disposta con il decreto di archiviazione, a ulteriore corso delle indagini in ordine a nuove o diverse ipotesi di reato che egli ravvisi nei fatti dedotti in procedimento.
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giudicante possa intervenire quando reputi che il fatto storico descritto sia diverso da quello ricavabile dall’analisi degli atti investigativi257
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Quando il giudice per le indagini preliminari ravvisi la sussistenza di una nuova notizia di reato per un fatto ontologicamente e cronologicamente diverso in sede di decisione sulla richiesta di archiviazione, non potrà obbligare il pubblico ministero ad iscrivere la notizia ma potrà e dovrà limitarsi a restituire gli atti al pubblico ministero affinché assuma autonomamente le sue determinazioni in ordine alla eventuale nuova iscrizione258.
Una terza situazione su cui porre attenzione si ha nel caso in cui il giudice ritenga che siano individuabili dei fatti storici ulteriori rispetto a quello individuato dal pubblico ministero, condotte delittuose in nessun modo rapportabili a quella per cui è stata chiesta l’archiviazione. Ciò succede quando gli atti di indagine depositati dal pubblico ministero facciano emergere fatti concreti non collegabili ad alcuno degli elementi concreti oggetto della domanda di archiviazione e quindi della notizia iscritta. Rispetto a tali evenienze è stato riconosciuta dalla Corte costituzionale la possibilità di un incisivo controllo: «qualora accanto ad una notitia criminis, il giudice ritenga di ravvisare in sede di archiviazione una diversa
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Può verificarsi un mutamento del solo fatto di reato (luogo e tempi diversi, situazioni concrete corrispondenti a circostanze del reato, si rinviene ulteriore frammento della condotta concreta), oppure un mutamento del fatto con conseguente variazione del diritto (diverso atteggiamento soggettivo tenuto dall’agente, diverso evento naturalistico, ulteriore elemento fattuale contemplato da una diversa fattispecie incriminatrice).
258Ufficio indagini preliminari, Milano,19/07/2006, dal foro ambrosiano 2006, 4, 459. In tal senso Cass. sez. VI, 19 dicembre 1995, Pascucci, in Cass. pen., 1997, p. 1390 secondo cui il pubblico ministero è vincolato nella ricostruzione del fatto operata dal giudice delle indagini preliminari.
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fattispecie procedibile d’ufficio in ordine alla quale il pubblico ministero abbia omesso di compiere le indagini necessarie, nulla si oppone a che il giudice stesso inviti il pubblico ministero a svolgere le ulteriori indagini che ritenga necessarie sulla diversa regiudicanda, fissando un termine indispensabile per il compimento di esse».259 La Corte riconosce che, ove il giudice non ritenga sufficienti gli elementi raccolti in ordine alla diversa ipotesi di reato, il relativo epilogo sarebbe quello di disporre la formulazione della imputazione260.
Tale conclusione è ricavata dall’analisi del contenuto del principio di legalità, secondo la Corte infatti il principio di legalità, che rende doverosa la repressione delle condotte violatrici della legge penale, abbisogna, per la sua concretizzazione, della legalità nel procedere e questa, in un sistema come il nostro, fondato sul principio di eguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge, non può essere salvaguardata che attraverso l’obbligatorietà della legge penale. Il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale esige che nulla venga sottratto al controllo di legalità effettuato dal giudice: ed in esso insito quello che la dottrina definisce come favor actionis. Ciò comporta non solo il rigetto del contrapposto principio di opportunità, ma anche che in casi dubbi l’azione vada esercitata
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Cort. cost., 30 dicembre 1993, n. 478, in Giur.cost., 1993, p. 3920.
260Per la Cort. cost., 30 dicembre 1993, n. 478, cit: «Al giudice in sede di archiviazione compete sia il potere di invitare il pubblico ministero a svolgere ulteriori indagini nell’ipotesi in cui queste risultino essere carenti ai fini delle scelte sull’esercizio o meno dell’azione penale, sia quello di ordinare la formulazione dell’’imputazione per il nuovo reato. [..] I due poteri si saldano specularmente all’interno della medesima funzione di controllo che il giudice svolge in sede di archiviazione:impedire l’elusione del precetto che impone al pubblico ministero di esercitare l’azione penale, nei casi in cui il processo non appaia superfluo».
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e non omessa. Quindi il problema dell’archiviazione sta nell’evitare il processo superfluo, senza però eludere il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale ed anzi controllando caso per caso la legalità dell’azione. Perciò è necessario che non si abbiano differenze qualitative a seconda dei casi di archiviazione e che il sindacato del giudice riguardi l’integralità dei risultati dell’indagine, escludendo la possibilità di ritenere che un simile apprezzamento rimanga confinato all’interno dei contorni tracciati dal pubblico ministero al momento dell’iscrizione della notitia criminis.
Un’ulteriore particolarità in sede di archiviazione si ha quando il giudice, attraverso la lettura degli atti investigativi, individua un nuovo indagato, soggetto non contemplato nella domanda di archiviazione. Se la persona risulta già iscritta il giudice, non può adottare alcun provvedimento: nel rispetto dei ruoli processuali è necessario attendere la determinazione dell’organo di accusa.261 Nel caso in cui non penda alcuna indagine a carico di questo soggetto va escluso che il giudice possa ordinare l’archiviazione anche rispetto ad esso, in quanto per autorizzare il pubblico ministero a non esercitare l’azione penale è necessario che vi sia un procedimento in corso. Sostanzialmente il giudice in sede di archiviazione avrà la possibilità di ordinare l’imputazione coatta sia per un fatto diversamente qualificato che
261Cass. sez III, 10 febbraio 1995, Gallo, in C.E.D. Cass., n. 201996, secondo cui nel caso in cui il pubblico ministero abbia richiesto l’archiviazione esclusivamente riguardo ad un indagato, è abnorme il provvedimento con cui il giudice per le indagini preliminari imponga al pubblico ministero di formulare l’imputazione a carico di un altro indagato, per cui penda un separato procedimento e il pubblico ministero non abbia formulato alcuna richiesta di archiviazione.
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per un fatto diverso, ma non per fatti o indagati ulteriori;262 potrà ordinare lo svolgimento di nuove indagini per un fatto diversamente qualificato, per un fatto diverso, per un fatto nuovo e anche per un nuovo indagato; potrà concedere l’archiviazione per lo stesso fatto diversamente qualificato e per il fatto di verso, ma non per fatti ulteriori e indagati ulteriori.