controllo in sede di richiesta di proroga delle indagini - 5.3 Il controllo del
giudice per le indagini preliminari alla chiusura delle indagini - 5.4 Il
controllo gerarchico
5.1 Il giudice per le indagini preliminari e la notizia di reato
Un ulteriore aspetto, strettamente connesso al tema trattato, è quello dell’ingerenza e del controllo dell’autorità giudiziaria nella fase della iscrizione della notizia di reato, con attenzione al riparto delle competenze tra giudice per le indagini preliminari e pubblico ministero.
Il giudice per le indagini preliminari è il primo interfaccia del pubblico ministero quando questi non è ancora una parte processuale in senso stretto, ovvero quando durante la fase delle indagini preliminari egli è il dominus indiscusso.
Come noto, nella fase delle indagini preliminari l’intervento giurisdizionale non è previsto in maniera continua, operando il giudice per le indagini preliminari come organo di garanzia e controllo, quando le parti ne sollecitino l’intervento ovvero quando vi sia il coinvolgimento di posizioni costituzionalmente garantite.
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Il legislatore del 1988 ha previsto un intervento ad acta del giudice per le indagini preliminari proprio per salvaguardarne la terzietà, distinguendolo così in modo netto dal vecchio giudice istruttore. La Suprema Corte ricorda infatti che in questa fase «il giudice è inserito come soggetto terzo regolatore delle situazioni di frizione di interessi o di compromissione di diritti fondamentali», sottolineando che «non deve essere disperso il cospicuo guadagno, in termini di giusto processo, veniente dalla felice intuizione del legislatore del nuovo codice di procedura penale quanto a costituzione di un giudice terzo estraneo all’investigazione ma garante di legittimità verso le parti, a richiesta delle quali interviene regolando la situazione che ne ha determinato l’intervento senza coinvolgimento di alcun genere nella diatriba procedimentale222.
Secondo alcuni223 altre finestre giurisdizionali potrebbero essere individuate, estendendo l’intervento del giudice a maggior garanzia dei diritti della difesa, nell’idea – evidentemente – che il pubblico ministero non li tuteli a sufficienza.
A fronte della difficoltà strutturale per il giudice per le indagini preliminari - con esempi concreti di conflitto con il pubblico ministero - di rimanere davvero arbiter di una fase di cui non è padrone, ci si chiede se un potere di intervento sui diritti così incisivo possa essere affidato ad un soggetto sgan-
222Così Cass. sez. IV, 28 settembre 2001, Patruno, in C.E.D. Cass, n.219881
223Si veda la relazione del Presidente Giovanni Canzio all’inaugurazione dell’anno giudiziario 2017 in Cassazione (Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2016, Roma, 2017); la proposta è stata fatta propria da Giorgio Spangher in una recente intervista rilasciata al quotidiano Il Dubbio il 28 novembre 2017.
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ciato dalla giurisdizione, quale il pubblico ministero. Si pensi alla prima iscrizione della notizia di reato ma anche a quella, eventualmente successiva, del nome dell’indagato (art. 335 c.p.p), all’indirizzo da dare alla polizia giudiziaria, alla decisione se estendere o restringere il campo delle indagini, al modo e al mezzo scelto per l’esercizio dell’azione penale, alla decisione di richiedere la convalida dell’arresto dell’indagato in vinculis o di liberarlo immediatamente ed ad una serie di altri passaggi apparentemente secondari ma in effetti fondamentali. Si tratta di scelte determinanti per il prosieguo del procedimento, che ricadono nella esclusiva responsabilità del pubblico ministero.
Sicuramente, data la posizione di dominio riconosciuta al pubblico ministero, la prima necessità è quella di garantire un sufficiente controllo giurisdizionale e per farlo bisogna assicurare al giudice il tempo e le risorse necessarie per una analisi serena e ponderata delle istanze delle parti. Vanno perciò combattute in ogni modo alcune pratiche distorte tese a “forzare” il giudice per le indagini preliminari nei tempi e nelle valutazioni, finendo per svilire le garanzie che il controllo giurisdizionale dovrebbe invece tutelare.224
Scelta doverosa è stata quella di richiedere un intervento e un potenziamento del ruolo e delle competenze assegnate al giudice con
224Si pensi, ad esempio, al caso in cui vengano effettuate richieste di proroga del termine delle indagini supportate da pochissimi atti, del tutto inidonei a compiere un serio vaglio dei presupposti, che costringono il giudice a defatiganti richieste di integrazione; che vengano inoltrati al giudice per le indagini preliminari decreti di fermo di innumerevoli pagine da convalidare in 48 ore, emessi dalle Procure.
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riguardo ai comportamenti dei pubblici ministeri, al fine di evitare, da parte degli stessi, comportamenti omissivi e inadempienze.
Ciò ha provocato un mutamento della considerazione della fase delle indagini preliminari fino ad allora considerata come una «inchiesta snella, socialmente e giuridicamente irrilevante»225.
La notizia di reato, in quanto imputazione provvisoria del procedimento penale, diviene un tema su cui il giudice per le indagini preliminari dovrà confrontarsi tutte le volte in cui sarà chiamato ad emettere un provvedimento: le intercettazioni di comunicazioni e di conversazioni, le misure cautelari e pre-cautelari, l’archiviazione, la richiesta di proroghe di una inchiesta preliminare.
Nonostante spetti al giudice garantire la legalità delle indagini preliminari, si ritiene che i poteri assegnati al pubblico ministero durante le indagini preliminari non sarebbero sufficientemente controbilanciati dalle attribuzioni del giudice.226
Prima dell’entrata in vigore del nuovo codice e di sperimentazione del nuovo processo si aveva il timore che il giudice per le indagini preliminari potesse essere ridotto ad «un organo scolorito di mera ratifica dell’operato della pubblica accusa»227 a causa dei pochi poteri che gli erano attribuiti. In questo modo «il pubblico ministero avrebbe continuato a condurre
225N.ROSSI, Avvocato della polizia? Storia recente e minacce sul futuro del pubblico ministero, in
Quest.giust., 2010, p.40.
226
E.AMODIO, La procedura penale dal rito inquisitorio al giusto processo, in Cass.pen., 2003, p.1419.
227V.GREVI, La garanzia dell’intervento giurisdizionale nel corso delle indagini preliminari, in
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un’istruzione appesantita da formalismi burocratici e il giudice per le indagini preliminari si sarebbe trovato sottomesso alla strategia del pubblico ministero, diventando una sorta di prestanome di quest’ultimo, un burocrate chiamato a vistarne le richieste nell’adempimento di un controllo meramente formale e ripetitivo, magari esercitato attraverso l’uso di moduli precostituiti»228.
Il legislatore, invece, troppo attento ad evitare che il giudice per le indagini preliminari si qualificasse come un giudice istruttore, avrebbe finito per esporre il sistema al rischio opposto, assoggettandolo completamente alla volontà del pubblico ministero229.
La dottrina230 ha criticato la scelta del legislatore di escludere il giudice per le indagini preliminari dalla possibilità di fruire del fascicolo delle stesse in occasione delle pronunce precedenti alla chiusura dell’inchiesta. Sarebbe inficiata, in tal modo, la funzione di controllo assegnata dal legislatore a questo organo, costretto ad assumere le proprie decisioni sulla scorta del materiale raccolto e selezionato dal pubblico ministero, correndo il rischio di ridursi a mero organo di facciata231 o in una sorta di alibi a sostegno della presenza di un controllo sull’operato del pubblico ministero all’interno del procedimento.
228
V.GREVI, La garanzia dell’intervento giurisdizionale nel corso delle indagini preliminari, cit. 229
M.CURTOTTI, Intervento, in AA.VV., Il giudice delle indagini preliminari dopo cinque anni
di sperimentazione, Giuffrè, 1996, p.126.
230G.D.PISAPIA, Il giudice delle indagini preliminari: bilancio di un quinquennio, in Il giudice
delle indagini preliminari dopo cinque anni di sperimentazione, cit. p.13; L.BRESCIANI, Il giudice per le indagini preliminari, in Dig.dis.pen. vol.V, Utet, 1991, p.483, P.FERRUA, Il ruolo del giudice nel controllo delle indagini e nell’udienza preliminare, in Dif. Pen. 1989, p.139.
231L.MARAFIOTI, La metamorfosi del pubblico ministero nel nuovo processo penale, in Giur.it., 1990, IV, p.119.
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L’imparzialità che viene richiesta all’organo giudiziario non va confusa con la “non conoscenza”, anzi, il fatto che il giudice delle indagini preliminari sia all’oscuro di tutti gli atti di indagine lo costringe a passare da una posizione di terzietà ad una di carattere prettamente investigativo.232 Di contro, la conoscenza degli atti contenuti nel fascicolo non lederebbe la terzietà del giudice, in quanto la fase attinente al compimento degli atti stessi, rimarrebbe sotto il dominio del pubblico ministero.
Si è anche affermato233 che la completezza delle indagini svolte, i tempi ristretti a disposizione del giudice per pronunciarsi, il numero esiguo degli stessi in organico e la carriera comune a quella del pubblico ministero, indurrebbero il giudice delle indagini preliminari ad accettare tutte le richieste del pubblico ministero. La giurisprudenza costituzionale ha reso possibile lo svolgimento di indagini sempre più ampie, protese alla ricerca della verità, che offriranno al giudice troppo materiale, senza accordargli il tempo idoneo e necessario a gestire il carico di lavoro attribuitogli. Tale rilievo coglie un disagio effettivo in cui sono costretti a vivere i giudici per le indagini preliminari, essendo il numero dei giudici tanto ridotto da non consentire una valutazione autonoma e approfondita delle richieste e delle documentazioni fornite da pubblico ministero.
232M. MADDALENA, Intervento, in AA.VV., Il giudice delle indagini preliminari dopo cinque
anni di sperimentazione, cit. p.142.
233Sull’argomento: T. MAZZUCA, Ambiguità del pubblico ministero e riforma accusatoria, in
Accusa penale e ruolo del pubblico ministero; atti del convegno di Perugia, 20-21 aprile 1990, a
cura di A.Gaito, Jovene, 1991 p.126; L. MARAFIOTI, La metamorfosi del pubblico ministero nel
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Bisogna riconoscere, inoltre, che i limiti previsti dall’art. 328 c.p.p.234 risultano essere troppo stretti, tali da non consentire una sufficiente partecipazione del giudice al procedimento, quando invece sarebbe necessario garantire allo stesso una maggiore possibilità di intervento, sia su invocazione dell’indagato che ex officio.235 Il giudice dovrebbe intervenire tutte le volte in cui sta per esser compiuto, da parte del pubblico ministero, un atto ritenuto determinante ai fini della ricostruzione del fatto storico contenuto nella notitia criminis. L’intervento del giudice in itinere sarebbe teso a scongiurare il pericolo che il suo intervento a conclusione delle indagini sia tardivo ed inutile.
Il vecchio giudice istruttore era il dominus della fase istruttoria del processo, viveva tutta la vicenda con attiva partecipazione fino alla conclusione. Il giudice del nuovo codice, invece, nella fase preparatoria riveste il ruolo di spettatore, più che di attore, intervenendo sporadicamente nella raccolta delle prove, decidendo, quando chiamato a farlo, quasi unicamente sulla base degli atti senza avere alcun contatto con i protagonisti del processo, accettando o rifiutando la richiesta del pubblico ministero, senza intervenire a modificarla. Tale appiattimento del ruolo del giudice per le indagini preliminari è testimoniato da una serie di dati
234Ex art. 328, comma 1, c.p.p.:«Nei casi previsti dalla legge, sulle richieste del pubblico ministero, delle parti private e della persona offesa dal reato, provvede il giudice per le indagini preliminari». 235
P.DE LALLA, Idee per un complemento istruttorio del giudice delle indagini preliminari, in
Foro it., 1995, V, p. 442; V. PERCHINUNNO, Il giudice delle indagini preliminari e le scelte relative all’azione penale, in Il giudice delle indagini preliminari dopo cinque anni di sperimentazione, Giuffré, 1996, p.70 ss.
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statistici che rivelano una sproporzione tra le domande accolte e quelle rigettate.
Sulla base di queste considerazioni, i più recenti disegni di legge risultano avere come linee guida quelle dell’irrigidimento delle attribuzioni del pubblico ministero e dell’aumento dei poteri di controllo assegnati al giudice per le indagini preliminari. Ma oltre che di interventi normativi, il sistema avrebbe bisogno di recuperare la legalità, tramite la valorizzazione delle disposizioni vigenti236, delineando correttamente i poteri del giudice sulla notizia di reato, correggendo le distorsive prassi sviluppatesi che hanno condotto a guardare al giudice per le indagini preliminari come un organo di mera ratifica, ritenendo che i poteri e le attribuzioni ad esso assegnati non siano controbilanciati da quelli riservati al pubblico ministero.
Posto che il meccanismo processuale è portatore di interessi essenziali per l’ordinamento, sottratto alla disponibilità delle parti per consentire al legislatore di perseguire interessi di natura e ordine generale, si deduce che vi siano diritti e interessi che necessitano di un controllo autoritativo del giudice affinché verifichi la sussistenza di un giusto equilibrio di valori in gioco e il rispetto dei diritti e delle libertà inviolabili della persona.237
236Disposizioni che assegnano al giudice per le indagini preliminari poteri di controllo tutte le volte in cui è chiamato ad emettere un provvedimento, ovvero in sede intercettazioni di comunicazioni riguardanti una certa notizia di reato, misure cautelari e pre-cautelari, archiviazione, proroga dei termini dell’inchiesta.
237S. SAU, Il giudice per le indagini preliminari, in Gius.pen., III, 1992, p.680, nota come «il giudice è destinato ad intervenire ogniqualvolta le esigenze investigative si imbattono in situazioni che vedono coinvolti interessi dell’indagato costituzionalmente garantiti. La ragione è di tutta
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La presenza di un organo decidente nella fase pre-dibattimentale non pregiudica la struttura accusatoria del processo, perché la funzione decisoria in questione ha ad oggetto questioni incidentali e il giudice ha potere di intervenire in modo neutrale, senza che ciò comporti inquinamento inquisitorio. È come se fosse un esercizio della giurisdizione senza azione, in quanto le decisioni assunte dal giudice per le indagini preliminari, prima che si sia formata l’imputazione, non concorrono a trasformare la res iudicanda in res iudicata.238
Gli interventi del giudice per le indagini preliminari possono essere catalogati all’interno di due macro aree: una che riguarda le decisioni prese a garanzia dell’indagato e un’altra che riguarda le decisioni di controllo. Nella prima categoria rientrano le ipotesi in cui l’attività della pubblica accusa sia volta ad incidere sulla sfera delle libertà del singolo, infatti il giudice sarà chiamato a disporre sulle richieste del pubblico ministero di: misure cautelari, personali (coercitive e interdittive) ex art. 279 c.p.p. e reali (sequestri conservativi preventivi) ex art. 317 e 321 c.p.p.; misure di sicurezza ex art. 312 c.p.p.; convalida del fermo e dell’arresto in flagranza
ex art. 390 c.p.p.; autorizzazioni di intercettazioni di comunicazioni e
conversazioni ex art. 266 e 267 c.p.p.; accompagnamento coattivo
evidenza, l’ordinamento mette tali interessi ai vertici, e non ne può lasciare la disponibilità al pubblico ministero, che è parte»
238Parte della dottrina, parla invece di giurisdizione soggettiva e non oggettiva, in quanto si tratta di decisioni in cui manca una dialettica tra investigatore e investigato, per cui non sarebbe configurabile una parità di posizioni tra accusa e difesa che impedirebbe al giudice di decidere secondo equidistanza, così M.FERRAIOLI, Il ruolo di garante del giudice delle indagini
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dell’indagato ex art. 376 c.p.p.; perquisizioni e sequestri negli uffici del difensore ex art. 103 c.p.p.; differimento del diritto dell’indagato in stato di custodia preventiva di conferire con il difensore ex art. 104 c.p.p.
Gli interventi appartenenti alla seconda macroarea sono, invece, volti al controllo sulla durata delle indagini, sull’inazione e sulla riapertura delle indagini dopo l’archiviazione.
Secondo la previsione contenuta all’interno dell’art. 328 c.p.p., gli interventi del giudice per le indagini preliminari sono ammessi solo «nei casi previsti dalla legge, sulle richieste del pubblico ministero, delle parti private e della persona offesa dal reato». Si delinea, quindi, un profilo di tassatività degli interventi, che esclude le iniziative ex officio del giudice, cosicché ne sia garantita in maniera credibile la terzietà.
Il ruolo del giudice per le indagini preliminari è essenzialmente quello di un soggetto super partes, di garanzia e controllo della legalità239, senza il rischio di invadere la gestione delle indagini stesse. Un giudice nuovo, estraneo e indifferente al corso delle indagini, incapace di influire in modo diretto nello svolgimento del procedimento. È un giudice ad intermittenza che potrebbe anche non essere chiamato ad intervenire durante la fase delle indagini, oppure potrebbe avere una notevole ingerenza, senza trasformarsi, però, in soggetto attivo della strategia investigativa.240
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M.BILANCETTI, Le funzioni del giudice nella fase delle indagini preliminari, in Giust. pen., 1989, III, c.482, p. 297.
240V.GREVI, La garanzia dell’intervento giurisdizionale nel corso delle indagini preliminari,cit. p.369.
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