Il coordinamento tra la disciplina antitrust e l’accesso regolato

Con la conclusione del contratto di accesso all’infrastruttura nasce il diritto degli imprenditori che operano nelle fasi della filiera che sono in regime di concorrenza di utilizzare la rete costantemente per immettere l’energia.

L’obiettivo primario della normativa di settore è quella di garantire, attraverso l’imposizione di obblighi ex ante, l’accesso alle infrastrutture essenziali (ovverosia necessarie per operare in un dato mercato non duplicabile) a condizioni ragionevoli ed eque, in modo da permettere lo sviluppo di un’effettiva concorrenza nel mercato “a valle”.

Tuttavia, anche nell’esecuzione del rapporto, il gestore della rete potrebbe assumere dei comportamenti discriminatori nei confronti di alcuni operatori, abusando della propria posizione dominante165, comportamenti sanzionabili attraverso l’applicazione della disciplina antimonopolistica di repressione dell’abuso di posizione dominante.

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A tal riguardo, un ruolo fondamentale è rivestito dall’Autorità di settore che, oltre ad aggiornare e predisporre le tariffe d’accesso, per evitare oneri troppo elevati per gli operatori, ha fissato i principi che sono alla base del rapporto tra utenti e gestore nel codice di rete.

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Come noto, il legislatore non impedisce di per sé l’acquisto di una posizione dominante sul mercato, ma punisce lo sfruttamento abusivo di questa quando pregiudica la concorrenza effettiva, così, per tutti, G. F. CAMPOBASSO, Diritto dell’impresa, cit., 229 ss.

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In linea generale, è possibile tracciare una distinzione all’interno delle fattispecie abusive, tra i c.d.d. abusi di sfruttamento e quelli di esclusione166. Nel primo caso, si fa riferimento a quelle condotte che sono dirette a sfruttare il potere che ha l’impresa dominante sul mercato, al fine di ottenere vantaggi sopracompetitivi167. La seconda categoria, invece, include le condotte finalizzate ad escludere alcuni concorrenti, attuali o potenziali, dal mercato, mediante il rafforzamento delle barriere di accesso o la preclusione di sbocchi o di approvvigionamenti.

Tra tutte le fattispecie di abuso di posizione dominante (escludenti) quella che maggiormente ha dato luogo a problemi interpretativi è proprio il c.d. “rifiuto di contrarre” o “di contrattare” (“refusal to deal” o “refusal to

supply”)168, poiché si pone l’esigenza di contemperare il principio generale dell’autonomia privata contrattuale, che ha quale corollario la libertà di scegliere la controparte commerciale, con il principio della concorrenza, che può essere leso anche da comportamenti escludenti.

La dottrina, proprio nell’ambito della fattispecie del rifiuto a contrarre, ha da alcuni anni elaborato una teoria nota come “essential facility doctrine”, che intende definire in quali circostanze l’impresa, che detiene un’infrastruttura essenziale, compie atti o comportamenti abusivi, derivanti

166 _{Per un’analisi completa, si veda L. T}

OFFOLETTI, La nozione di essentialfacility, in Conc. mer, 1998, 329 ss.; L.MARCHEGIANI, Opere “utili”

e libertà della concorrenza, Milano, 2006, 240 ss.

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A titolo meramente esemplificativo, rientrano in tale categoria le condotte dirette ad imporre prezzi e condizioni contrattuali eccessivamente gravosi nei confronti delle controparti commerciali.

168 _{Tale pratica abusiva, infatti, difficilmente può essere inquadrata in una} delle tipologie “tipiche” richiamate all’art. 82 TCE dalla lett. a) alla lett. d). In dottrina si è cercato di dare una spiegazione del carattere “trasversale” del rifiuto di contrarre. Sul punto, V.MELI, Rifiuto di contrattare e tutela della

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dalla posizione dominante che ha sul mercato169. L’abuso di rete, pertanto, si realizza mediante condotte discriminatorie che penalizzano chi ha necessità di utilizzare l’infrastruttura, a vantaggio di una o più imprese controllate dallo stesso gestore o per favorire altri concorrenti che operano nel libero mercato. Da tale punto di vista, il diniego può considerarsi giustificato quando l’utente abbia violato le norme contrattuali che regolano il rapporto con il gestore oppure quando lo richiedono esigenze di sicurezza ed integrità dell’infrastruttura170.

169 _{Tale teoria può essere racchiusa nel concetto per cui il rifiuto di} concedere ad altri il diritto di uso di un bene (refuse to deal), alle condizioni di seguito analizzate, è qualificato alla stregua di una strategia di monopolizzazione del mercato e dunque sanzionabile come fattispecie riconducibile all’abuso di posizione dominante. Perché possa trovare applicazione l’essential facility doctrine devono contemporaneamente sussistere i seguenti quattro presupposti: la dipendenza del mercato a valle dall’infrastruttura essenziale, l’essenzialità dell’infrastruttura, l’idoneità delle condotte ad impedire l’accesso e l’assenza di giustificazioni al rifiuto. Sul punto, la dottrina giuridica ed economica è vastissima, M. SIRAGUSA, Le essential facilities nel diritto comunitario ed italiano della concorrenza, in E. A.RAFFAELLI (a cura di), Antitrust tra diritto nazionale e diritto comunitario, Bruxelles – Milano, 1998, 146; J.BERTI, Le essential facilities nel diritto

della concorrenza comunitario, in Conc. merc., 1998, 335 ss.; L.

TOFFOLETTI, La nozione, cit., 329; L.VASQUES, Essential facilities doctrine:

dalla giurisprudenza statunitense alle norme comunitarie e nazionali sull’abuso di posizione dominante, in Conc. merc., 1998, 443 ss.; E.BRUTI

LIBERATI, Le scelte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato tra

tecnica e politica: il caso delle essential facilities, in Conc. merc., 1998, 449

ss.; S.BASTIANON, A proposito della dottrina delle essential facilities. Tutela

della concorrenza o tutela dell’iniziativa economica?, in Mer. conc., 1999,

149 ss.; G. NIZI, Dalla teoria del monopolio naturale alla essential facilities doctrine: nuove forme di regolazione nel settore dell’energia, in L. AMMANNATI (a cura di), Monopolio e regolazione pro concorrenziale nella

disciplina dell’energia, Milano, 2005, 343 ss.

170 _{Il diniego, pertanto, è giustificato quando lo esigono condizioni} oggettive di capacità della rete; infatti, in considerazione del fatto che l’energia non può essere immagazzinata, quando la domanda è minore dell’offerta il gestore deve approvvigionarsi in parte e integralmente da tutti gli utenti, naturalmente senza effettuare discriminazioni.

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Corollario della essential facilities doctrine è dunque il riconoscimento del diritto di tutti gli operatori di competere secondo un principio di effettiva concorrenza e pari opportunità nel mercato. La disciplina antitrust e con essa la dottrina dell’essential facilities, garantisce di concerto con la regolazione, l’effettività degli interventi di liberalizzazione, che possono essere vanificati anche da comportamenti abusivi dell’impresa in monopolio che controlla e gestisce l’infrastruttura essenziale171.

La disciplina sull’abuso di posizione dominante, infatti, svolge un ruolo complementare alla normativa di settore, poiché dispone di una portata applicativa più ampia rispetto alle misure di regolazione e consente di sanzionare anche quei comportamenti che, pur se non violativi della normativa di settore, abbiano quale effetto quello di impedire, ridurre o eliminare la concorrenza.

3. L’evoluzione normativa nella titolarità della rete: