Il futuro della regolazione nel settore elettrico

Come emerso dalle pagine che precedono, sussiste un nesso funzionale tra regolazione pro-concorrenziale e liberalizzazione dei mercati energetici. Infatti, per la liberalizzazione del mercato elettrico, caratterizzato dalla presenza di un’infrastruttura essenziale e da un ex operatore in posizione dominante, la regolazione si è imposta, poiché la mera apertura al mercato non comporta automaticamente il passaggio ad una situazione di concorrenza effettiva.

La regolazione delle reti presenta i caratteri della regolazione economica poiché mira a promuovere la concorrenza attraverso la correzione dei possibili

222 _{F. D}

I PORTO, La regolazione “geneticamente modificata”; c’è del

nuovo in tema di rapporti tra regolazione e concorrenza, in Riv. dir. pubbl. com., 2006, 6, 947 ss. Sull’evoluzione dei rapporti tra regolazione e

concorrenza si vedano, tra i numerosi contributi, M.D’ALBERTI, La tutela

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comportamenti abusivi che possono realizzarsi a causa della presenza d’imprese titolari di reti che, in quanto tali, dispongono di un grande potere di mercato223. Teoricamente, la liberalizzazione, assistita dalla regolazione, dovrebbe comportare il passaggio dal monopolio legale al mercato; successivamente, dovrebbe essere la concorrenza e non più la regolazione a disciplinare il mercato poiché, con la nascita di nuovi operati, un eccesso di regolazione potrebbe non essere compatibile con l’avanzamento della concorrenza. Detto in altri termini, una volta che il mercato è pienamente liberalizzato e sia intervenuta una reale competizione tra gli operatori, la regolazione dovrebbe cedere il passo alla disciplina generale della concorrenza.

Quanto ai rapporti tra regolazione e disciplina antitrust, come è emerso dalle pagine che precedono, questi non si configurano in termini di esclusione, bensì di complementarietà224. Le due discipline perseguono, infatti, finalità solamente in parte coincidenti; la disciplina

antitrust si occupa di intervenire nei confronti delle

condotte delle imprese che ostacolano o impediscono la concorrenza; la regolazione settoriale, attraverso disposizioni generali fissate a priori, mira a definire gli assetti di mercato, conformandoli ai principi della concorrenza e dell’efficienza225.

223

Tuttavia, oltre a svolgere una funzione economica attraverso la promozione della concorrenza, la regolazione ha altresì una funzione sociale, poiché mira a perseguire politiche di distribuzione della ricchezza e della tutela degli interessi degli utenti finali. Ciò che distingue i servizi di pubblica utilità, da tutte le altre attività d’impresa dirette alla produzione di beni o servizi, è proprio il combinarsi di funzioni economiche e sociali.

224 _{Sul punto, G.D}

ELLA CANANEA, Complementarietà e competizione tra

le autorità indipendenti, in P.BARUCCI –C.RABITTI BEDOGNI (a cura di), 20

anni di antitrust. L’evoluzione dell’autorità Garante della concorrenza e del mercato, Torino, 2010, 913 ss.

225 _{Così, G.C}

ERVINI -M.D’ANTONI, Monopolio naturale, concorrenza,

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Pertanto, se la regolazione settoriale interviene ex ante, per definire un quadro di regole ispirate al principio della concorrenza e compatibili con il mercato, l’intervento

antitrust si colloca nella fase a valle, ed è volto a verificare,

ex post, l’eventuale illiceità di comportamenti

anticompetitivi, laddove le regole lasciano agli operatori margini di discrezionalità nella loro applicazione e non disciplinano nel minimo dettaglio le loro condotte.

La regolamentazione, infatti, non può prevedere qualsiasi comportamento delle imprese, poiché, in alternativa rischierebbe di annullare ogni autonomia imprenditoriale. Per tale ragione, i due strumenti coordinati tra loro garantiscono una più completa tutela del mercato226.

Ad ogni modo, sebbene la disciplina settoriale indichi come obiettivo quello di ridurre progressivamente le regole settoriali, non sembra possibile affermare che la pura e semplice soppressione dei diritti esclusivi e/o speciali su cui si fondava il regime monopolistico preesistente sia

226

Così, P.MARCHETTI –L.C.UBERTAZZI, Commentario Breve al diritto

della concorrenza, Padova, 2001, 125 ss.; G.AMATO, Il potere e l’antitrust, Bologna, 1998, 145 ss.; A.PERA, Concorrenza e antitrust, Bologna, 2004, 18 ss. Conformemente a tale impostazione, la Commissione europea ha affermato che l’applicabilità delle regole di concorrenza non è esclusa in tutti i casi in cui le disposizioni regolamentari lascino sussistere la possibilità per le imprese di adottare comportamenti autonomi atti a ostacolare, restringere o falsare la concorrenza; in tal modo è stato espressamente riconosciuto che talune fattispecie possono essere soggette sia alle regole di concorrenza sia alle misure di settore, confermando così la sussistenza di un doppio controllo, così, decisione del 21 maggio 2003, COMP/37.451, 37.578, 37.579,

Deutsche Telekom. Nella medesima direzione si è mossa la prassi decisionale

dell’AGCM e la giurisprudenza nazionale che, in più occasioni, ha ribadito il principio in base al quale anche la presenza di una copiosa regolamentazione di settore, volta a definire ex ante e in modo puntuale le regole del gioco concorrenziale, non costituisce una ragione per ritenere che nei mercati regolamentati non possano trovare applicazione le regole antitrust, cfr., per tutte, Provvedimento AGCM n. 24339, del 9 maggio 2013, Telecom caso

A428, par. 384-290, confermato da Tar Lazio, 8 maggio 2014, n. 4801, in iusexplorer.it.

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sufficiente per dar luogo ad un assetto realmente competitivo del mercato.

Al riguardo, è doveroso distinguere tra quelle misure pro-concorrenziali dirette a ridurre il potere di mercato degli operatori dominanti, rispetto a quelle che sono finalizzate a garantire l’accesso all’infrastruttura essenziale. Non tanti problemi destano le prime di tali misure; infatti, queste sono necessarie nel momento in cui a seguito della liberalizzazione permane la presenza dell’ex operatore dominante, in precedenza integrato verticalmente in tutte le fasi della filiera. A ben guardare, tale esigenza pro- competitiva potrà venir meno quando la pluralità di operatori presenti sul mercato saranno in effettiva competizione tra di loro. Solo a questo punto la tutela competitiva potrà essere garantita dalla disciplina generale della concorrenza.

Diversa e più problematica è invece la questione inerente la sorte della regolazione che riguarda l’utilizzo dell’infrastruttura essenziale in monopolio naturale, che si traduce nella disciplina inerente l’accesso all’infrastruttura ed in quella che impone la separazione tra le attività di gestione della rete con le altre. In questo caso, infatti, una regolazione pro-competitiva che limiti i possibili comportamenti abusivi e discriminatori del gestore verso le imprese interessate all’accesso s’impone, congiuntamente ad un intervento di una specifica autorità che si interessa del periodico aggiornamento ed adeguamento delle stesse227. A ben guardare, è proprio con l’apertura formale alla concorrenza che diviene concreta l’ipotesi di un

227 _{In proposito si veda, M.C}

LARICH -F.SCLAFANI, La regolazione dei

mercati energetici, in Il governo dell’energia per lo sviluppo del paese,

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fallimento del mercato, nel passaggio da un monopolio pubblico ad una dominanza privata228.

In conclusione, nel settore dell’energia, ancora oggi liberalizzazione e regolazione pro-competitiva si configurano come strumenti non alternativi ma tra loro complementari229. Naturalmente, per completare il processo di liberalizzazione del mercato dell’energia occorrerà graduare gli interventi, per trovare costantemente il giusto punto di equilibrio tra regolazione e concorrenza.

È ormai constatazione di comune esperienza che il mercato anziché autoregolarsi, perseguendo il benessere generale, tende, se lasciato a sé stesso, a una degenerazione monopolistica230. Il che è tanto più vero in settori come quello elettrico, per decenni governato da un monopolista ancora oggi operante nel mercato e caratterizzato da un’infrastruttura che è in monopolio naturale.

228 _{Sul punto si veda, F.R}

USSOLILLO (a cura di), Fra Stato e Mercato, 2017, in www.apertacontrada.it, 10 ss.

229

Sebbene la competizione ha senz’altro raggiunto un elevato grado di maturazione, tuttavia ancora oggi è necessaria una regolazione pro- concorrenziale, sia a causa della presenza di un’infrastruttura che è essenziale per la competizione tra le imprese e per la fornitura del servizio agli utenti finali, sia poiché l’ex monopolista detiene ancora una buona parte del mercato. Per più ampi approfondimenti, G. MASUCCI, Comunicazioni

elettroniche, utilities e reti fisse, in Intervento al Convegno “Liberalizzazioni in Italia: un processo infinito?”, presso l’Università Luiss Guido Carli,

Roma, 2013, 5 ss. 230 _{Così L. P}

ROSPERETTI – M. MERINI, Dal vecchio al nuovo quadro

regolatorio: la prospettiva economica, in M.CLARICH –G.F.CARTEI (a cura di), Il Codice delle comunicazioni elettroniche, Milano, 2004, 47.

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CAPITOLO QUARTO: LA COOPERAZIONE NEL SETTORE