La nozione di controllo rilevante ai fini dell’auto produzione di energia

La prima opportunità offerta dal legislatore è rappresentata dalla libera circolazione dell’energia auto-

emanato il testo unico ricognitivo della produzione elettrica, disponibile sul sito dell’Autorità e reperibile su

https://www.autorita.energia.it/allegati/elettricita/TUP.pdf, che disciplina i

sistemi semplici di produzione e consumo, costituiti dall’insieme dei sistemi elettrici, connessi direttamente o indirettamente alla rete pubblica, all’interno dei quali il trasporto di energia elettrica per la consegna alle unità di consumo che li costituiscono non si configura come attività di trasmissione e/o di distribuzione, ma come attività di auto-approvvigionamento energetico. All’interno di tali sistemi, vi rientrano quelli di autoproduzione (c.d. SAP) che, a loro volta, con specifico riferimento alle imprese, sono suddivisi in consorzi storici dotati di rete propria e gli altri sistemi di autoproduzione. I consorzi storici dotati di rete propria sono i consorzi costituiti per la produzione di energia elettrica da fonti energetiche rinnovabili e per gli usi di fornitura autorizzati nei siti industriali anteriormente al 1° aprile 1999, che hanno nella propria disponibilità una rete per il trasporto e la fornitura dell’energia elettrica ai propri soci. Gli altri sistemi di autoproduzione, invece, sono quelli in cui una persona fisica o giuridica produce energia elettrica e la utilizza in misura non inferiore al 70% annuo per uso proprio, delle consorziate o nei rapporti di controllo e utilizzano la rete nazionale per il trasporto dell’energia.

123

prodotta nell’ambito di imprese legate da un rapporto di controllo265. In particolare, il legislatore consente di mantenere la qualifica di auto produttore anche quando la soglia del 70% di consumo dell’energia autoprodotta non è utilizzata esclusivamente per uso proprio dell’impresa che la genera ma per uso delle società controllate, della società controllante e delle società controllate dalla medesima controllante.

L’aspetto di maggiore interesse è quello che attiene all’analisi di quale sia la nozione di controllo rilevante ai fini dell’auto-consumo infragruppo dell’energia. L’interrogativo si pone in quanto all’interno del nostro ordinamento non è presente un’unica definizione di controllo; infatti, oltre alla nozione di società controllata che si ricava dall’art. 2359 c.c. ve ne sono altre dettate da leggi speciali riferite solamente ad alcune società o/e a specifici settori operativi266.

Nel caso dell’auto-produzione di energia, durante l’iter parlamentare che ha portato all’approvazione della disciplina, così come oggi ancora vigente, è stato eliminato il riferimento, che era presente negli atti preliminari, all’art. 2359 c.c., che identifica il controllo in tre ipotesi tipiche, tutte riferite a rapporti intercorrenti tra società267. In

265 _{In particolare, in diritto societario è controllata la società che si trova} sotto l’influenza dominante di altra società (detta controllante) che è perciò in grado di influenzarne l’attività nel senso da essa voluto, così, G. F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale. Diritto delle società, cit., 286.

266 _{Per il rapporto e l’analisi delle diverse forme e nozioni di controllo, per} tutti cfr. M.LAMANDINI, Il controllo, Milano, 1995, 51 ss.; A.PAVONE LA

ROSA, Le società controllate. I gruppi, in Trattato Colombo-Portale, Torino, 1991, 590 ss.

267 _{In particolare, ai sensi dell’art. 2359 c.c., «sono considerate società} controllate: 1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria; 2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria; 3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa».

124

particolare, la prima ipotesi, definita “controllo interno di diritto”, si configura quando una società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria di un’altra società, essendo in grado, tra l’altro, di nominarne le cariche sociali268. La seconda ipotesi, invece, c.d. “controllo interno di fatto”, si ha quando una società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria di un’altra società. In questo caso il controllo è fondato su una partecipazione al capitale che, seppur minoritaria, è tale comunque da determinare le deliberazioni dell’assemblea ordinaria a causa della polverizzazione dei possessi azionari o per l’assenteismo degli azionisti269. La terza ipotesi, infine, considera controllata la società che è sotto l’influenza dominante di un’altra società per particolari vincoli contrattuali, che pongono una situazione di oggettiva dipendenza economica270.

La ragione per la quale durante l’iter legislativo il legislatore ha scelto di non fare riferimento all’art. 2359 c.c. è dipesa dal fatto che ha voluto individuare una nozione più ampia di controllo nell’ambito dell’autoproduzione di energia elettrica rispetto al controllo societario. Più nel dettaglio, come emerge dal dettato normativo, auto- produttore è la persona fisica o giuridica che produce energia elettrica per uso proprio ovvero per uso delle società controllate, della società controllante e delle società controllate dalla medesima controllante, includendo così anche il controllo operato da un’impresa individuale su una

268

Devono escludersi dal conteggio le azioni di cui la società è titolare, quelle di risparmio e quelle prive del diritto di voto nell’assemblea ordinaria, su tali aspetti si veda per tutti, A.PAVONE LA ROSA, Le società controllate, cit., 585 ss.

269

Così G. F.CAMPOBASSO, Diritto commerciale. Diritto delle società, cit., 287.

270 _{Per più ampi approfondimenti, G. F. C}

AMPOBASSO, Diritto

125

società. Il controllo societario di cui all’art. 2359 c.c., invece, presuppone necessariamente che la controllante e la controllata siano enti societari e, quindi, è escluso quando la controllante è un’impresa individuale.

Orbene, tenuto conto che nel testo definitivo della disposizione è venuto meno il rinvio operato all’art. 2359 c.c., in dottrina è stato affermato che la nozione di controllo rilevante ai fini dell’auto-produzione di energia sia quella dettata dall’art. 7, l. n. 287 del 1990, che prevede, agli effetti della disciplina antitrust, che si ha controllo oltre che «nei casi contemplati dall’art. 2359», anche quando «l’influenza dominante» è esercitata attraverso «diritti, contratti o altri rapporti giuridici che conferiscono un’influenza determinante sulla composizione, sulle deliberazioni o sulle decisioni degli organi di un’impresa»271. Si giunge a tale conclusione in quanto l’autoproduzione di energia elettrica è espressione del principio generale di cui all’art. 9, l. n. 287 del 1990, che anche in quei settori in cui è vigente un monopolio legale, consente ai singoli la possibilità di produrre beni o servizi per uso proprio, della società controllante e delle società controllate. Ai fini dell’individuazione del rapporto di controllo di cui all’art. 9, l. n. 287 del 1990 si deve fare riferimento alla nozione di controllo prevista dall’art. 7 della medesima legge. Pertanto, anche per ragioni sistematiche, è proprio questa la nozione di controllo rilevante ai fini dell’autoproduzione di energia.

Trovando applicazione, per le ragioni esposte, l’art. 7, l. n. 287 del 1990, la nozione di controllo rilevante ai fini dell’autoproduzione risulta molto ampia sia da un punto di vista oggettivo, sia soggettivo 272.

271

Così G.DE NOVA, Il contratto, cit., 123.

272 _{Chiaramente nell’art. 7, l. n. 287 del 1990 rientrano anche tutte le} ipotesi di controllo contemplate nell’art. 2359 c.c., proprio in forza del richiamo a tale disposizione.

126

Da un punto di vista oggettivo, infatti, oltre i casi contemplati dall’art. 2359 c.c., in forza del richiamo operato dall’art. 7, l. n. 287 del 1990, si comprende ogni situazione o circostanza, nonché ogni accordo o rapporto giuridico che, in sostanza, crei un’influenza determinante sulle attività di un’altra impresa. L’acquisizione del controllo, quindi, ricomprende tutte le fattispecie attraverso cui si realizza, in virtù di diritti, contratti o altri mezzi, la possibilità di esercitare tale influenza determinante sulla politica commerciale di un’impresa273.

Da un punto di vista soggettivo, invece, si resta nell’ambito dell’auto produzione di energia anche nel caso in cui in cui a controllare un’altra società non sia una società ma un’impresa individuale.