Gli interventi del regolatore in funzione antitrust e quelli dell’Antitrust come regolatore

Come si è avuto modo di anticipare, l’ARERA, seppur non abbia la preminente funzione di essere garante della

214 _{Da ultimo, il 23 ottobre 2014, è stato stipulato un protocollo di intesa} integrativo volto a tutelare in materia più incisiva i consumatori.

215 _{Sul punto, per più ampi approfondimenti, S.M.S}

AMBRI –A.MUOLLO,

Le Autorità di regolazione e di regolamentazione nel settore delle energie, in Il diritto dell’energia, cit., 153 ss.

216

Cfr. A. NOCE, L’esperienza dell’Autorità garante della concorrenza

nel settore dell’energia, in E.A.RAFFAELLI (a cura di), Antitrust fra diritto

nazionale e diritto comunitario, Milano, 2007, 457-487.

217 _{A titolo meramente esemplificativo, basti considerare l’ipotesi in cui il} gestore dell’infrastruttura rifiuti l’accesso di un’impresa per favorire altri operatori presenti sul mercato. In questo caso, la condotta dell’agente violerebbe sia la disciplina che regola l’accesso all’infrastruttura, sia quella

antitrust, nella misura in cui l’operatore monopolista abusa della propria

posizione dominante sul mercato, a danno delle altre imprese e della stessa concorrenza. In queste ipotesi, solo una proficua collaborazione tra Autorità può portare a decisioni tra loro non contrastanti che perseguono gli stessi obiettivi.

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disciplina antitrust, definisce regole di settore, alla luce dei principi del libero e corretto gioco del mercato, per promuovere la concorrenza e tutelare gli interessi sia dell’utente sia della qualità del servizio.

La scelta del legislatore di tenere ben distinte le competenze di promozione e di garanzia del mercato comporta che, perlomeno astrattamente, tra le due Autorità indipendenti non possa configurarsi un conflitto di competenza reale.

In realtà, non di rado accade che l’ARERA, nell’esercitare funzioni di promozione della concorrenza, si avvicini ai confini di garanzia e di tutela della stessa e, di converso, l’AGCM adotti decisioni rilevanti sotto il profilo della promozione della concorrenza.

Al riguardo, quanto al primo caso, un concreto esempio è rappresentato dalle delibere con cui l’ARERA ha fissato i tetti inerenti alla quantità massima di energia che può essere importata da un unico operatore, prevedendo, in caso di violazione, che il Gestore è obbligato ad interrompere la consegna di energia a coloro che eccedono i limiti indicati218. Nella circostanza l’ARERA, per promuovere la concorrenza, si è avvalsa di metodologie mutuate dalla disciplina generale antitrust che possono essere sintetizzate nell’individuazione del mercato rilevante (energia importata), nella fissazione di una soglia di dominanza e nella preventiva previsione di un rimedio applicabile in caso d’infrazione delle regole predefinite.

Allo stesso modo, vi sono alcuni casi in cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in relazione ad operazioni soggette al proprio controllo, ha assunto decisioni volte alla promozione della concorrenza. Il primo

218

Cfr. Delibera ARERA n. 180, del 3 dicembre 1999. Per maggiori approfondimenti, P. FAVA, Promozione della concorrenza attraverso la

regolazione delle Autorità dei servizi a rete (l’AEEG), in P.CEDON (a cura di) La Concorrenza, Torino, 2005, 585 ss.

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caso in tal senso riguarda l’acquisizione da parte di un’impresa dominante sul mercato elettrico di un’altra impresa operante nel settore della telefonia219. Secondo l’Autorità l’acquisizione in questione era idonea a rafforzare la posizione dominante detenuta dalla società operante nel settore elettrico per i vantaggi competitivi derivanti dalla possibilità di effettuare, mediante il controllo dell’impresa oggetto di acquisizione, una strategia fondata sull’offerta congiunta dei due servizi. L’Autorità, in questa circostanza, ha autorizzato la concentrazione, condizionandola alla cessione di una quota della capacità di generazione d’energia. Rispetto a tale decisione, successivamente parzialmente annullata dal Consiglio di Stato220, ben si nota che l’intenzione dell’AGCM è stata quella di contribuire all’accelerazione del processo di sviluppo della concorrenza nel mercato elettrico, operando pertanto in funzione prettamente pro-concorrenziale.

Allo stesso modo, degna d’interesse è un’altra decisione dell’AGCM, relativa al caso di un’acquisizione da parte di una società per azioni, già titolare di una partecipazione in altra società operante nel mercato liberalizzato, di una partecipazione di controllo nella società proprietaria e gestrice dell’infrastruttura221. In questo caso, l’Autorità ha rilevato che a seguito dell’acquisizione la società avrebbe

219 _{In particolare si fa riferimento al caso Elel-France Telecom / New}

Wind, oggetto di Provvedimento AGCM n. 9268 del 28 febbraio 2001. Per

approfondimenti in dottrina sul tema, M. POLO, Multiutilities, molte

authorities e il caso Enel-Infostrada, in Merc. reg. conc., 2001, 297 ss.; M.L. MONTAGNANI, L’applicazione del diritto antitrust nei nuovi cercati

regolamentati: il caso Enel/Infostrada e l’offerta dei servizi multi utility, in Conc. merc., 2002, 123 ss.

220 _{Sul punto si veda, Cons. di Stato, 18 giugno 2002, n. 5156, in}

iusexplorer.it.

221

In particolare, si fa riferimento all’acquisizione da parte di Cassa Depositi e Prestiti, già titolare di una partecipazione di controllo in Enel, di una partecipazione di controllo in Terna, si veda, Provvedimento AGCM. n. 14542, del 4 agosto 2005.

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assunto una posizione dominante nel mercato della trasmissione dell’energia, tale da ostacolare e condizionare la competizione dei mercati della vendita e del dispacciamento dell’energia. E così, l’Autorità ha autorizzato l’acquisizione, condizionandola alla cessione da parte dell’acquirente della quota di partecipazione posseduta nella società operante nel mercato liberalizzato. Anche in questa circostanza, l’AGCM non si è limitata a farsi carico del problema in sé dell’acquisto di una posizione dominante sul mercato, bensì si è preoccupata di evitare che la commistione tra attività di gestione dell’infrastruttura ed altre attività della filiera potesse portare a favorire un operatore rispetto ad altri.

Da questi due casi, emerge con chiarezza che anche l’AGCM nelle proprie decisioni tenda talora a prevenire eventuali distorsioni dell’equilibrio concorrenziale del mercato222.