Rapporti tra l’obbligo a contrarre del monopolista ed accesso obbligato alla rete

L’imposizione di obblighi negoziali posti nei confronti di una delle parti del rapporto contrattuale non è qualcosa di nuovo nel nostro sistema normativo, stante l’art. 2597 c.c., che impone al monopolista l’obbligo di contrattare con chiunque richieda la prestazione. Tuttavia, tra l’accesso regolato, disciplinato da norme settoriali e speciali, e l’obbligo a contrarre imposto al monopolista sussistono affinità e differenze che è opportuno analizzare.

Muovendo dalle affinità, in primo luogo, il legislatore, nel prevedere un obbligo di accesso all’infrastruttura, impone al gestore di porre in essere un vincolo contrattuale a condizioni predeterminate, che trova la sua fonte in un provvedimento normativo. Analogamente all’obbligo a contrarre imposto al monopolista, il provvedimento legislativo costitutivo dell’obbligo di accesso non è fonte del vincolo contrattuale156, poiché le parti devono comunque manifestare il loro consenso alla costituzione del

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Così, G. ZAVATTONI, La direttiva del gas e l’accesso dei terzi alla

rete, in Rass. giur. en. el., 1998, 759.

156 _{Cfr. C. M.B}

IANCA, Il contratto3, Milano, 2015, 200 ss.; V.ROPPO, Il

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rapporto, durante la sua esecuzione e per la successiva estinzione. Tuttavia, quando il gestore, senza giustificato motivo, non consente ad un altro imprenditore di accedere all’infrastruttura, ferma la tutela risarcitoria, potrà essere invocata la tutela specifica consistente nella sentenza costitutiva prevista dall’art. 2932 c.c. per inadempimento degli obblighi a contrarre157, che può essere attuata anche in via cautelare ex art. 700 c.p.c.158.

Un’altra affinità tra le due normative è l’obbligo imposto al gestore dell’infrastruttura di rispettare la parità di trattamento nei confronti di tutti gli altri operatori del settore. Ciò rappresenta uno degli aspetti più delicati della disciplina di settore, in considerazione del fatto che l’energia elettrica non può essere immagazzinata. Di qui il delicato ruolo del gestore, che deve da un lato garantire un equilibrio tra i flussi in entrata e quelli in uscita dell’energia e dall’altro consentire a tutti i produttori di immettere l’energia senza operare discriminazioni.

Il legislatore, per garantire la parità di trattamento, prevede all’art. 3, comma 2, d.lgs. 79 del 1999, che il gestore della rete deve gestire i flussi di energia, i relativi dispositivi di interconnessione ed i servizi ausiliari necessari, assicurando la sicurezza, l’affidabilità e l’efficienza del servizio, senza discriminazione di utenti o categorie di utenti. Per tale ragione, laddove la domanda di energia sia maggiore rispetto alla richiesta, il gestore dovrà

157 _{Sul punto, T. A}

SCARELLI, Teoria della concorrenza e dei beni

immateriali: istituzioni di diritto industriale3, Milano, 1960, 60 ss.; G. MINERVINI, Concorrenza e consorzi, in Trattato Grosso – Santoro Passarelli, Milano, 1996, 13 ss.; L. NIVARRA, La disciplina della concorrenza. Il

monopolio, in Commentario Schlesinger, Milano, 1992, 79 ss. In

giurisprudenza, Cass., 6 dicembre 1969, n. 3914, in Foro it. 158 _{Così, M. L}

IBERTINI – A. GENOVESE, Della disciplina della

concorrenza e dei consorzi (artt. 2595-2601), in Commentario Gabrielli,

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approvvigionarsi parzialmente da tutti i produttori senza attuare discriminazioni tra gli stessi.

Analogamente a quanto previsto dall’art. 2597 c.c., la parità di trattamento è espressione del principio di uguaglianza sostanziale e impone di trattare in modo uguale situazioni uguali. Da ciò deriva che è ammissibile praticare condizioni particolari e più favorevoli nei confronti di specifiche categorie di utenti in tutti quei casi in cui vi sia una ragionevole giustificazione sociale159. In tal caso, deve comunque essere rispettato il principio di parità di trattamento che si sostanzia nell’applicazione della disciplina di favore nei confronti di tutti coloro che si trovino nelle medesime condizioni ivi indicate160.

Le divergenze tra le due normative emergono invece con riferimento ai poteri conferiti in merito alla predisposizione delle condizioni generali di contratto. Infatti, nel caso di monopolio legale queste, nel rispetto della parità di trattamento tra gli utenti, sono predeterminate direttamente dalla legge che lo istituisce oppure, in mancanza, si riconosce al monopolista il diritto di predisporle unilateralmente, con successiva approvazione da parte

159

G. ABBAMONTE, L’erogazione dell’energia elettrica come servizio

pubblico, in Energia e servizio pubblico, Atti del convegno di studi sul tema “I servizi pubblici essenziali fra interesse generale e diritti dell’utente”,

Milano, 1989, 14 ss.; M.LIBERTINI – A. GENOVESE, Della disciplina, cit., 479; G.F.CAMPOBASSO, Diritto dell’impresa, cit., 237 ss.

160 _M.L

IBERTINI, L’imprenditore e gli obblighi a contrarre, in Trattato Galgano, 4, Padova, 1981, 302 ss.; G.F.CAMPOBASSO, Diritto dell’impresa, cit., 237 ss.

Applicazione concreta di questo principio la rinveniamo nell’art. 11, comma 4, d.lgs. n. 79 del 1999; il legislatore, infatti, per favorire lo sviluppo delle energie rinnovabili, ha disposto l’obbligo per il gestore della rete di assicurare la precedenza nell’immissione dell’energia elettrica prodotta da impianti che utilizzano fonti rinnovabili. In tale caso, la differenza di trattamento delle energie rinnovabili ha una ragionevole giustificazione sociale ed è finalizzata a ridurre le problematiche connesse all’inquinamento ambientale.

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dell’autorità di vigilanza161. Di contro, nella disciplina inerente l’accesso all’infrastruttura, il gestore della rete, che rappresenta la parte forte del rapporto contrattuale, ha un potere negoziale ben più limitato, poiché particolarmente pregnante è quello dell’Autorità di regolazione nella predeterminazione delle condizioni generali di contratto. In particolare, per quanto riguarda la determinazione delle tariffe d’accesso, l’ARERA è dotata di pieni poteri ed è l’unica legittimata a fissare il prezzo al quale il gestore è obbligato ad attenersi. L’operatore è quindi vincolato su uno degli elementi più importanti della strategia imprenditoriale, vale a dire sul prezzo praticato per consentire l’accesso alla propria rete ad un altro operatore. Tale specifica limitazione è orientata ad evitare che la eccessiva onerosità delle tariffe di accesso all’infrastruttura incida negativamente sugli utilizzatori, gravando in misura eccessiva sul prezzo finale del servizio e del bene162. L’intervento dell’Autorità, pertanto, è teso ad evitare discriminazioni nell’accesso e a riequilibrare, in funzione pro-concorrenziale, il minore potere contrattuale che hanno gli utilizzatori della rete.

L’obbligo di accesso si differenzia dall’obbligo a contrarre imposto al monopolista anche con riferimento ai beneficiari delle due normative. Sul punto, l’opinione

161 _{Per più ampi approfondimenti in merito alla predisposizione delle} condizioni generali di contratto, G. AULETTA, Della disciplina della

concorrenza e dei consorzi, in Commentario Scialoja - Branca, Bologna –

Roma, 1987, 197 ss.

162 _{Diversamente, per ciò che attiene i criteri ai quali il gestore della rete} deve rifarsi, circa le condizioni tecniche, contrattuali e procedimentali, l’Autorità predispone le direttive che regolano l’accesso; tali norme d’indirizzo hanno portato alla redazione del codice di rete che regola gli aspetti essenziali dei rapporti tra il gestore e gli altri utenti. Per più ampi approfondimenti, M.CARASSITI – D.LANZI, Regolamentazione dell’accesso

nei settori a rete: la tariffazione delle essential facilities in Italia, in Econ. pubbl., 2002, 5, 93 ss.; G.NAPOLITANO, Servizi pubblici e rapporti di utenza, Padova, 2001, 11 ss.

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dominante ritiene che i beneficiari degli obblighi imposti al monopolista siano esclusivamente i consumatori finali, tutelati da possibili abusi che possono essere perpetrati da un operatore che è l’unico ad offrire sul mercato un bene o un servizio163. In primo luogo, si giunge a tale conclusione mediante un’interpretazione letterale della Relazione al

Libro V del c.c., “Del Lavoro” n. 238, che prevede che «la

norma è posta a tutela del consumatore come necessario temperamento della soppressione della concorrenza». In secondo luogo, si ritiene che in base al complessivo quadro normativo esistente i rapporti tra imprenditori trovino tutela nella disciplina della concorrenza sleale e nella normativa

antitrust.

Diversamente, l’accesso all’infrastruttura ha quali beneficiari altri operatori economici che hanno necessità di utilizzarla per lo svolgimento delle relative attività e, pertanto, è finalizzato a regolare i rapporti intercorrenti tra questi ed il gestore. I titolari del diritto di accesso, infatti, sono imprenditori che intendono entrare nel mercato e hanno una posizione economica debole sia rispetto al gestore sia rispetto agli operatori già presenti. Dunque, l’accesso regolato non è meramente finalizzato a tutelare gli utilizzatori dell’infrastruttura, ma ha carattere servente allo svolgimento di un’altra attività economica.

Proprio sulla base delle divergenze appena evidenziate, ben si comprendono le ragioni che hanno indotto il legislatore a dettare una specifica disciplina nel settore

163 _{Sul punto si veda T.A}

SCARELLI, Teoria della concorrenza e interesse

del consumatore, in Saggi di diritto commerciale, Milano, 1995, 275 ss.;P. MARCHETTI, Boicottaggio e rifiuto di contrattare, Milano, 1969, 324 ss. In giurisprudenza, Cass., S.U., 22 marzo 1962, n. 593, in Giust. civ., 1962, I, 916 ss; Cass., S.U., 15 marzo 1985, n. 2018, in Foro it., 1985, I, 1663 ss.

In dottrina si è anche sostenuto che la portata della norma dovrebbe essere ampliata anche in favore di altri imprenditori, sul presupposto che la maggior parte degli abusi perpetrati dal monopolista sono proprio rivolti nei confronti di questi. Sul punto, M.LIBERTINI –A.GENOVESE, Della disciplina, cit., 470.

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elettrico per quanto riguarda l’accesso all’infrastruttura essenziale. Infatti, per coadiuvare il processo di liberalizzazione, si è reso necessario predisporre un quadro regolamentare che, seppur complesso, è finalizzato a garantire a tutti gli operatori la possibilità di utilizzare l’infrastruttura essenziale164.

2.3. Il coordinamento tra la disciplina antitrust e