CAPITOLO 2 – IL PERCORSO EVOLUTIVO DELLA REGOLAMENTAZIONE SIEG
2.1. I criteri Altmark
Di pari passo con l’analisi del sistema sanitario nazionale, in
particolare con la somministrazione dell’assistenza sanitaria, va anche la disciplina europea dei SIEG. È dunque necessario richiamare alcune tappe fondamentali che hanno caratterizzato il loro sviluppo. Il
cornerstone di questo sviluppo è riconducibile alla sentenza Altmark178 e i 4 criteri frutto della stessa.
Gli Stati, come già rimarcato, adottano misure per finanziare la fornitura di servizi sanitari significative. Tuttavia, ciò potrebbe dar luogo a problemi nell’ambito della tutela della concorrenza e del mercato unico, dal momento che molti operatori possono essere considerati come imprese179. Generalmente, ai sensi dell’articolo 107(1) TFUE, agli Stati membri è preclusa la possibilità di concedere aiuti di Stato alle imprese. Gli aiuti di Stato, infatti, possono falsare la concorrenza. Ecco dunque la necessità di notificare alla Commissione, che ha il solo potere di approvarle, eventuali misure a sostegno di determinati soggetti. In caso di mancata notifica, ove richiesta, la misura sarà illegale ed andrà recuperata. Per la pressione che questi finanziamenti possono produrre sulla fornitura di servizi essenziali e per la capacità di distorcere la concorrenza, l’intero settore ha assunto una rilevanza notevole nell’attività della Commissione180. In aiuto a quest’ultima è intervenuta la Corte di Giustizia dell’UE che ha affrontato la tensione derivante dalla necessità di finanziare la fornitura
178 Sentenza del 23 luglio 2003, C-280/00, Altmark Trans GmbH e
Regierungspräsidium Magdeburg c. Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, in Racc. 2003 I-07747.
179 Hervey T. K., Young C. A., Bishop L. E., Research Handbook on EU Health Law
and Policy, cit., pag. 283.
di SIEG (come i servizi sanitari, se di natura economica), rispecchiando i cambiamenti avvenuti nella sfera del servizio pubblico negli ultimi decenni e gli obiettivi di concorrenza perseguiti dalle disposizioni sugli aiuti di Stato del TFUE. Questa, ha per l’appunto fissato, i famosi criteri Altmark, in forza dei quali lo Stato membro può finanziare un SIEG, definendo quale compensazione non costituisca un vantaggio181, e dunque sia legittima e quale non lo sia e dunque da considerare aiuto di Stato182. Criteri dunque volti ad escludere la possibilità che le compensazioni erogate possano collocare le imprese in una posizione concorrenziale più favorevole rispetto alle altre parti in gioco183. La sentenza Altmark184 rappresenta inoltre un punto di incontro tra tre diverse linee interpretative. Queste erano sorte sulla scia di come intrepretare proprio la compensazione a favore di imprese per gli oneri di un servizio di interesse generale. L’intera questione si erano dipanata dalla duplice natura della relazione, ove da un lato, vi era l’interesse pubblico che impediva di considerare il rapporto come una mera relazione tra Stato ed impresa; dall’altro lato, la continua tendenza degli Stati di prediligere l’erogazione indiretta dei servizi di interesse generale tramite l’utilizzo di imprese185. Le tre scuole di pensiero sostenevano186: per la prima, che si dovesse definire una linea netta tra aiuto statale e
compenso per servizi svolti nell’interesse generale; per la seconda, che la retribuzione di un’impresa ricadesse nell’art. 87(1), TCE e dovesse essere assoggettata agli obblighi di notifica/sospensione; infine, per la
terza, occorreva distinguere, a parere dell’avv. Generale Jacobs, tra
181 Commissione europea, Comunicazione della Commissione sull’applicazione delle
norme dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale, pag. 8/10. Vedi anche
Géradin D., The New SGEI Package, Journal of European Competition Law &
Practice, Vol. 3, N. 1, 2012, pag. 1.
182 Szyszczak E., Modernising State Aid and the Financing of SGEI, Journal of
European Competition Law & Practice, Vol. 3, N. 4, 2012, pag. 332.
183 CGUE, Altmark Trans GmbH e Regierungspräsidium Magdeburg c.
Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, punti 87-93.
184 Ivi.
185 Sciarra S., Solidarietà, mercato e concorrenza nel welfare italiano, cit., pag. 95. 186 De Caterini P., Quattro studi in materia di Aiuti di Stato, cit., pag. 99.
due categorie diverse di casi in base alla natura del rapporto tra il finanziamento concesso e gli obblighi di interesse generale imposti, ed alla chiarezza della definizione di tali obblighi187. Tale distinzione
avrebbe determinato la linea di demarcazione tra misure soggette alla procedura prevista dal Trattato per la notifica/sospensione degli aiuti di stato e misure esenti da tale procedura188.
La soluzione offerta dalla Corte nella sentenza Altmark, come sopra osservato, si ispira, in parte, ad elementi presenti in questo dibattito. In particolare, dà seguito alla proposta di distinguere tra situazioni che fin dall’inizio possono rimanere immuni dai vincoli del Trattato e situazioni che ricadono nella definizione di aiuto statale. Sul piano applicativo tuttavia, nel tentare di colmare un vuoto normativo, la sentenza ne ha aperto un altro. Infatti, la mancanza di chiarezza rispetto alla classificazione giuridica di situazioni che non soddisfino le 4 condizioni di seguito riportate, ha spinto la Commissione ad emanare strumenti legislativi che mirino a colmare le lacune createsi, il c.d. Pacchetto
Monti-Kroes189.
In generale, la sentenza concerne per la maggiore le politiche sociali e non si può fare a meno di rilevare che la stessa si applichi unicamente a quei servizi pubblici che ricadono nella categoria dei SIEG e non ai SIG, giacché quest’ultimi di competenza statale190. Dunque, affinché non si ricada nelle restrizioni ex art. 107(1)191, si necessiterà della simultanea compresenza di192:
1) in primo luogo, che l'impresa beneficiaria sia stata effettivamente
incaricata dell'adempimento di obblighi di servizio pubblico e detti
187 Ibidem. pag. 100.
188 Sciarra S., Solidarietà, mercato e concorrenza nel welfare italiano, cit., pp. 95-101. Vedi anche De Caterini P., Quattro studi in materia di Aiuti di Stato, cit., pag. 99. 189 Mathà T., Schuster A., e altri, Manuale sul diritto degli aiuti di stato, Tezzele by Esperia Srl, Bolzano IT, 2013, pag. 15.
190 Sciarra S., Solidarietà, mercato e concorrenza nel welfare italiano, cit., pag. 100. 191 Gyselen L., Public Service and EU Competition Law, Journal of European
Competition Law & Practice, Vol. 2, N. 6, 2011, pag. 472.
obblighi siano stati definiti in modo chiaro193. La prima condizione Altmark dunque consente agli Stati di definire le attività di interesse economico generale, che ne dovranno anche precisare l’oggetto e la durata degli obblighi di servizio pubblico194.
2) in secondo luogo, che i parametri sulla base dei quali viene
calcolata la compensazione siano stati previamente definiti in modo obiettivo e trasparente195. Questa persegue l’obiettivo di trasparenza nei rapporti tra Stato ed imprese, con la necessità dunque di una fissazione preventiva dei parametri di calcolo della compensazione196. Quindi, se l’art. 106(2) richiede che le norme sulla concorrenza costituiscano un ostacolo all’adempimento della missione SIEG affidata alle imprese, il cui esame deve avvenire sulla base di un controllo ex post, la seconda condizione Altmark pare imporre agli stati membri una verifica delle misure compensative da eseguire ex ante, prima della loro erogazione197.
3) in terzo luogo, la compensazione non ecceda quanto necessario per
coprire interamente o in parte i costi originati dall'adempimento degli obblighi di servizio pubblico, tenendo conto dei relativi introiti nonché di un margine di utile ragionevole per il suddetto adempimento198.
193 CGUE, Altmark Trans GmbH e Regierungspräsidium Magdeburg contro
Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, punti 87-93.
194 Commissione europea, Comunicazione della Commissione sull’applicazione delle
norme dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale, cit., punti. 52. Vedi anche
Pace L., Dizionario sistematico del diritto della concorrenza, cit., pag. 529.
195 CGUE, Altmark Trans GmbH e Regierungspräsidium Magdeburg c.
Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH , punti 87-93.
196 Commissione europea, Comunicazione della Commissione sull’applicazione delle
norme dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale, cit., punti. 55-56.
197 De Caterini P., Quattro studi in materia di Aiuti di Stato, cit., pag. 117.
198 CGUE, Altmark Trans GmbH e Regierungspräsidium Magdeburg c.
Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, punti 87-93. Per “margine di utile
ragionevole” si intende: il tasso di remunerazione del capitale che sarebbe richiesto da un'impresa media per valutare se prestare o meno il servizio di interesse economico generale per l'intera durata del periodo di incarico, tenendo conto del livello di rischio (Commissione europea, Comunicazione della Commissione sull’applicazione delle
norme dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale, cit., punto 61).
Quanto detto era stato affermato in precedenza nella sentenza Ferring SA/ACOSS199. In sostanza, si richiede che l’impresa incaricata del pubblico servizio sia remunerata in maniera equa, ponendo dunque un divieto a compensazioni che eccedano i costi sostenuti dall’impresa per l’erogazione del SIEG (la c.d. sovracompensazione), oltre al divieto di erogare finanziamenti volti a consentire all’impresa affidataria di poter operare in mercati paralleli o contigui (i c.d. sussidi incrociati)200. 4) in quarto luogo, quando la scelta dell'impresa da incaricare
dell'adempimento di obblighi di servizio pubblico non venga effettuata nell'ambito di una procedura di appalto pubblico, il livello della necessaria compensazione sia stato determinato sulla base di un'analisi dei costi che un'impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata di mezzi di trasporto al fine di poter soddisfare le esigenze di servizio pubblico richieste, avrebbe dovuto sopportare per adempiere tali obblighi, tenendo conto degli introiti ad essi attinenti nonché di un margine di utile ragionevole per il suddetto adempimento201. Questo criterio, pone due requisiti, di natura
procedurale da un lato, sostanziale dall’altro. Quello sostanziale è consequenziale al primo, per cui, solo nel caso in cui l’assegnazione del servizio non si sia svolta attraverso una procedura di pubblico appalto, l’interprete dovrà provvedere a quantificare il livello della compensazione utilizzando come parametro “i costi che un’impresa
media avrebbe dovuto sopportare per adempiere tali obblighi, tenendo conto degli introiti ad essi attinenti nonché di un margine di utile
199 Sentenza del 22 novembre 2011, C-53/00, Ferring SA c. Agence centrale des
organismes de sécurité sociale (ACOSS), in Racc. 2001, I-09067: “i finanziamenti erogati direttamente dallo Stato non costituiscono aiuti di Stato se questi non eccedono la compensazione dei costi aggiuntivi sostenuti per l’assolvimenti degli obblighi di servizio pubblico”.
200 Commissione europea, Comunicazione della Commissione sull’applicazione delle
norme dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale, cit., punto 61. Vedi anche
De Caterini P., Quattro studi in materia di Aiuti di Stato, cit., pp. 117-118.
201 CGUE, Altmark Trans GmbH e Regierungspräsidium Magdeburg c.
ragionevole per il suddetto adempimento”202. Da quanto detto, se ne può
far derivare che la Corte prediliga la procedura d’appalto per l’attribuzione dei predetti servizi, essendo questo l’unico modo per garantire che l’attribuzione del servizio pubblico avvenga al minor costo per la collettività203. Ove però, lo Stato non abbia provveduto ad affidare la gestione del servizio pubblico ad una impresa in base alla procedura appena richiamata, è prevista la possibilità che l’efficienza possa essere perseguita e garantita tramite il richiamo del principio dell’investitore
privato in un’economia di mercato204. Ai sensi di questo criterio,
l’intervento pubblico è consono alle normative europee e dunque non qualificabile come aiuto di Stato se, lo stesso, sia effettuato in condizioni tali che lo avrebbero potuto perseguire anche attori privati, intenzionati al conseguimento di un profitto205. In questo caso, il parametro di comparazione è un’impresa ipotetica, di media grandezza e gestita in modo efficiente206. Si tenga presente che l’accoglimento integrale di questo criterio presenta però due aspetti problematici: “in primo luogo, in determinate situazioni pare difficile individuare il parametro per la valutazione dei costi da affrontare da parte delle imprese incaricate della gestione di SIEG; in secondo luogo, potrà verificarsi che l’esercizio del servizio di interesse generale affidato all’impresa venga portato a termine solo a condizione che questa goda di una compensazione calcolata sulla base dei costi necessari, per quella stessa impresa, all’assolvimento degli obblighi di servizio pubblico”207. Queste
202 Ivi.
203 Commissione europea, Comunicazione della Commissione sull’applicazione delle
norme dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale, cit., punti 62 e ss. Vedi
anche De Caterini P., Quattro studi in materia di Aiuti di Stato, cit., pag. 119. Pace L.,
Dizionario sistematico del diritto della concorrenza, cit., pag. 530.
204 Commissione europea, Comunicazione della Commissione sull’applicazione delle
norme dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale, cit., punti 69-77.
205 Ibidem, punti 69-77. 206 Ibidem, punti 69-77.
207 Ibidem, punto 74. Vedi anche De Caterini P., Quattro studi in materia di Aiuti di
situazioni sono caratterizzate dalla presenza, per la maggiore, di un’unica impresa od industria di rete, che impedisce di ottenere il minimo costo per la collettività non dando adito ad una concorrenza sufficientemente aperta ed effettiva. A dimostrazione della rilevanza della procedura d’appalto, rispetto all’integrale ed esclusiva applicazione del criterio dell’investitore privato, vi è la sentenza Chronopost208.
Dunque, ai sensi dei criteri Altmark, le compensazioni in conformità con quest’ultimi, concesse alle imprese incaricate di prestare un SIEG, non costituiscono un aiuto di Stato e non sottostanno agli obblighi procedurali, tra i quali la loro notificazione, previsti dall’art. 108(3) TFUE209. Quello che poteva assurgere come vantaggio, se rispettati i criteri, sarà una remunerazione per il servizio prestato. Anticipando il paragrafo seguente, si rilevi come, le compensazioni di servizio pubblico che non soddisfino il test Altmark siano soggette all’applicazione delle norme sugli aiuti pubblici solo nel caso in cui le stesse non siano dichiarate compatibili con il mercato interno ai sensi dell’art. 106(2) TFUE210. Al fine però di poter beneficiare di quest’ultima “clausola di salvataggio”, le compensazioni dovranno
208 La CGCE ritenne che il Tribunale fosse incorso in errore nel ritenere che l’assistenza logica e commerciale disposta da La Poste - il servizio amministrativo postale francese -, alla sua affiliata Chronopost, fosse un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 107(1) TFUE. La Poste, per la Corte, operava in un mercato con infrastrutture e risorse tali che, difficilmente sarebbero potute essere costituite da un'impresa privata. Di conseguenza, in assenza di qualsiasi possibilità di confrontare la situazione con quella di un gruppo privato di imprese che non operasse in un settore riservato, la Corte di giustizia accantonò la sentenza del Tribunale di primo grado e confermo la decisione della Commissione escludendo l'esistenza di aiuti di Stato nella fornitura di assistenza logistica e commerciale (Sentenza del 3 luglio 2003, cause riunite C-83/01 P, C-93/01 P e C-94/01 P, Chronopost SA La Poste e Repubblica francese c. Ufex, DHL
International, Federal express international SNC e CRIE SA, in Racc. 2003 I-06993,
parr. 35-41). Per una disamina completa della questione vedi anche De Caterini P.,
Quattro studi in materia di Aiuti di Stato, cit., pp. 122-123.
209 Szyszczak E., Modernising State Aid and the Financing of SGEI, cit., pag. 333. Vedi anche Schettino A., La disciplina sugli aiuti di Stato nel settore sanitario, pag. 129. Ippolito F., I servizi sanitari tra servizi di interesse economico generale e servizi di interesse generale, cit., pag. 27.
conformarsi ai criteri di necessità e di proporzionalità211, e soddisfare le seguenti condizioni: 1) si tratti di un SIEG, chiaramente definito come
tale dallo Stato; 2) l’impresa sia assegnataria del SIEG da parte dello Stato, che ne abbia anche determinato il contenuto delle obbligazioni e dei doveri per l’assegnazione del servizio; 3) l’applicazione delle regole sugli aiuti pubblici impedisca lo svolgimento dei particolari compiti affidati a tale impresa212, e la restrizione non sia contraria all’interesse europeo, pregiudicando lo scambio intercomunitario per un grado non voluto213. Perché i criteri di necessità e proporzionalità – necessari per l’integrazione dell’eccezione ex art. 106(2) –, siano integrati, sarà inoltre necessario dimostrare che affinché si possa garantire l’esecuzione del SIEG, si necessiti di una restrizione alla competizione, restrizione che si tenderà a limitare il più possibile214.
La necessità di una restrizione alla competizione non è altro che l’arrivo di un percorso iniziato a cavallo degli anni ’90. La Corte di Giustizia UE, già in Corbeau215, aveva ammesso la possibilità di limitazioni alla concorrenza in settori connessi a quello del servizio pubblico, affinché un’impresa affidataria di detto servizio di interesse generale potesse operare in condizioni economicamente accettabili216. Infatti, la possibilità di compensare il settore meno profittevole con
211 Hervey T. K., Young C. A., Bishop L. E., Research Handbook on EU Health Law
and Policy, cit., pag. 277.
212 Versione consolidata del trattato sull’Unione europea e del trattato sul
funzionamento dell’Unione europea, cit., 326/91. Vedi anche Schettino A., La
disciplina sugli aiuti di Stato nel settore sanitario, cit., pag. 129.
213 Fiedziuk N., Services of general economic interest and the Treaty of Lisbon: opening doors to a whole new approach or maintaining the “status quo”, European
Law Review, Vol. 36, N. 2, 2011, pp. 4-5.
214 Nicolaides P., Kekelekis M., Kleis M., State Aid Policy in the European
Community, cit., pag. 81.
215 Sentenza del 19 maggio 1993, C-320/91, Corbeu, in Racc. 1993 I-02533. La Corte riconduce i SIEG a quelli diretti a soddisfare un interesse essenziale per la collettività e prestati con i caratteri dell’universalità, vale a dire a chiunque ne faccia richiesta, ad un prezzo uniforme e ragionevole, indipendentemente dalla redditività̀ di ogni singola operazione – servizio postale di base – (Corbeau).
216 Hervey T. K., Young C. A., Bishop L. E., Research Handbook on EU Health Law
and Policy, pag. 277. Vedi anche Costamagna F., Servizi socio-sanitari concorrenza e libera circolazione dei servizi nel diritto dell’Unione europea, cit., pag. 69.
quello più profittevole, impedendo ad operatori commerciali di entrare nel mercato, fu considerata legittima217. La Corte ritenne che, una limitazione alla concorrenza fosse guidata dal dover impedire agli attori commerciali, non vincolati da alcun obbligo di pubblico servizio, di competere sul mercato e di focalizzarsi esclusivamente sulle attività più profittevoli, minando in contropartita l’equilibrio economico di quell’operatore affidatario di un obbligo di servizio pubblico e che difficilmente avrebbe potuto compensare le attività meno profittevoli (di cui in solitario si dovrebbe occupare in quanto affidatario di un servizio coprente l’intero settore di mercato) con quelle più profittevoli (ove si troverebbe a competere con altri soggetti)218. Quanto appena osservato, è rintracciabile nel caso Ambulanz Glöckner219, riguardante più specificamente il settore sanitario. Qui, le parti ricorrenti, contestavano la legittimità di un diritto esclusivo a due sole organizzazioni sanitarie di operare in condizioni di monopolio nell’espletamento sia del “compito di interesse economico generale costituito dai servizi per il trasporto d’urgenza”220, sia per il trasporto ordinario dei malati221. Di tutta risposta, la Corte ritenne che il dominio esercitato sul settore delle attività d’emergenza, travalicato anche nel settore delle attività ordinarie, legittimo e questo nonostante la pratica ammontasse ad un comportamento abusivo. Questo perché, per la Corte, vi era la necessità che le imprese affidatarie di un SIEG potessero garantire il servizio in qualunque occasione, in situazioni di emergenza e non, durante il giorno e la notte, in località urbane o meno222. L’attività non era dunque
217 Costamagna F., Servizi socio-sanitari concorrenza e libera circolazione dei servizi
nel diritto dell’Unione europea, cit., pag. 69.
218 Hervey T. K., Young C. A., Bishop L. E., Research Handbook on EU Health Law
and Policy, cit., pag. 277. Vedi anche Costamagna F., Servizi socio-sanitari concorrenza e libera circolazione dei servizi nel diritto dell’Unione europea, cit., pag.
69.
219 Van de Gronden J., e altri, Health Care and EU Law, cit., pag. 290.
220 Costamagna F., Servizi socio-sanitari concorrenza e libera circolazione dei servizi
nel diritto dell’Unione europea, cit., pag. 69.
221 Ivi.
222 Hervey T. K., Young C. A., Bishop L. E., Research Handbook on EU Health Law
scindibile e le restrizioni imposte al mercato dei SIEG, travalicate anche nelle attività ordinarie, furono considerate legittime223, proprio affinché le parti affidatarie potessero adempiere alla loro funzione in condizioni