CAPITOLO 3 – LA GIURISPRUDENZA EUROPEA IN MATERIA SANITARIA
3.1. Il caso BUPA
3.1.2. La sentenza BUPA c Commissione
Impugnata la decisione della Commissione, BUPA contestò l’inesistenza di un SIEG, il mancato rispetto del test Altmark e il fatto che quasi tutte le sovvenzioni RES fossero state concesse all’ex- monopolista pubblico306. Nel rigettare il ricorso di BUPA307, il Tribunale, nell’applicazione dei criteri Altmark al caso concreto,
303 Trib. BUPA c. Commissione, cit., parr. 27. I pagamenti vengono effettuati tramite un fondo appositamente creato a tal fine e gestito dalla HIA (art. 12 del RES). 304 Trib. BUPA c. Commissione, cit., par. 34.
305 Il RES implica pagamenti che sono limitati al minimo necessario per indennizzare gli assicuratori AMP per i loro obblighi di servizio d’interesse economico generale e non implica pertanto aiuti di Stato ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE (Trib. BUPA c. Commissione, cit. par. 37); A sostegno di tale valutazione la Commissione ha considerato, da un lato, che il RES soddisfaceva, in linea di principio, le condizioni di cui all’art. 87, n. 1, CE […]. La Commissione ha, dall’altro lato, considerato che la compensazione assicurata dal RES non costituiva ciò nondimeno un aiuto di Stato, ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE, dal momento che si trattava, conformemente alla giurisprudenza della Corte (CGUE, Ferring SA c. Agence centrale des organismes de
sécurité sociale (ACOSS), cit., punto 27), di un indennizzo destinato a compensare
obblighi di servizio d’interesse economico generale (in prosieguo: gli «obblighi SIEG») imposti a tutti gli assicuratori attivi sul mercato irlandese dell’AMP, cioè obblighi intesi ad assicurare ad ogni persona che vive in Irlanda un livello minimo di servizi AMP a un prezzo accessibile e a condizioni di qualità analoghe (Trib. BUPA c. Commissione, cit. parr. 41 e 42).
306 Trib. BUPA c. Commissione, richiesta dalla parte ricorrente.
307 Sentenza del 12 febbraio 2008, T-289/03, BUPA e altri c. Commissione, in Racc. 2008 II-00081
enucleò alcune posizioni interessanti in merito al settore sanitario e alla discrezionalità che agli Stati membri al riguardo era ed è garantita. In merito al primo criterio Altmark, lo ritenne soddisfatto sia giacché gli obblighi RES erano volti ad assolvere una missione SIEG, per cui, gli obblighi di servizio pubblico per come configurati nella sentenza Altmark, non divergevano in alcun modo dal SIEG per come disciplinato dall’art. 106(2)308; sia perché comunque, nonostante la missione SIEG non fosse stata enunciata a chiare lettere, la stessa poté essere implicitamente desunta dalle norme irlandesi che disciplinavano l’intero settore309.
Quanto al secondo criterio Altmark, la Corte riconobbe l’ampia discrezionalità di cui sono dotati gli Stati membri nel definire che cosa sia un SIEG, ma anche la discrezionalità nella determinazione della compensazione dei relativi costi. Nel caso BUPA, per l’appunto, il Tribunale riconobbe la legittimità dell’entità dei pagamenti RES (le compensazioni) che lo Stato – ecco la novità – avrebbe potuto variare nel tempo, salvo basarsi sempre su parametri previamente definiti, in modo trasparente, preciso ed obiettivo310. Vi era stato dunque un allentamento dei criteri Altmark per la specificità del settore socio- sanitario, passando da una valutazione ex ante ad una valutazione ex post ai sensi dell’art. 106(2)311.
Rispetto al terzo criterio Altmark, il Tribunale si discostò in modo significativo dall’approccio tradizionale, in base al quale il quantum della compensazione si sarebbe dovuta parametrare ai costi di gestione sopportati dall’impresa affidataria del SIEG312. Infatti, “i giudici dissociarono la compensazione dei costi sopportati, nella specie l’aiuto
308 Nicolaides P., Kekelekis M., Kleis M., State Aid Policy in the European
Community, cit., pag. 80. Vedi anche Pace L., Dizionario sistematico del diritto della concorrenza, cit., pag. 530. Trib. Bupa c. Commissione, cit., parr. 161-208.
309 Hervey T. K., Young C. A., Bishop L. E., Research Handbook on EU Health Law
and Policy, cit., pag. 286. Vedi anche Trib. BUPA c. Commissione, cit., parr. 161-208.
310 Trib. BUPA c. Commissione, cit., parr. 209-219.
311 Pace L., Dizionario sistematico del diritto della concorrenza, cit., pag. 531. 312 Trib. BUPA c. Commissione, cit., parr. 233-238.
pubblico, dai costi sostenuti da ipotetici soggetti privati, ammettendo in teoria la possibilità di una sovra-compensazione”313. Questo perché, i giudici notarono che il funzionamento del RES differiva “radicalmente da quello dei sistemi di compensazione oggetto delle sentenze Ferring […] e Altmark”314. Era un sistema che induceva a non prendere in considerazione i ricavi e l’utile ragionevole realizzabili dagli assicuratori AMP, attesa la mancata inclusione di tali fattori nel RES: quest’ultimo non era volto a compensare i costi direttamente connessi ai servizi AMP e, quindi, non occorreva considerare i ricavi procurati da tali servizi per accertare gli eventuali sovraccosti315.
In riferimento alla quarta condizione Altmark, il Tribunale, rilevato il mancato rispetto del prerequisito dell’appalto pubblico316 e prese in considerazione le limitazioni nell’applicazione del criterio dell’investitore privato, come fatto notare nel caso Chronopost317, non ritenne di dover verificare se il RES fosse compatibile con i requisiti di efficienza richiesti318, tenendo “conto dell’effetto neutro del sistema di compensazione costituito dal RES rispetto ai ricavi e agli utili degli assicuratori AMP, da un lato, e della particolarità dei sovraccosti connessi ad un profilo di rischio negativo di detti assicuratori dall’altro”319. In sostanza, per la Corte, fintanto che il meccanismo di finanziamento – cioè la perequazione – non avesse portato a compensare
313 Pace L., Dizionario sistematico del diritto della concorrenza, cit., pag. 531. 314 Trib. BUPA c. Commissione, cit., par. 237
315 Il RES era volto ad escludere gli incentivi esistenti per le società prestatrici di servizi sanitari di focalizzarsi esclusivamente sui consumatori a basso rischio. Il RES era volto ad indennizzare quei soggetti che aveva prestato servizi per coloro che fossero alto rischio e poco profittevoli (Trib. BUPA c. Commissione, cit., parr. 233- 238).
316 Trib. BUPA c. Commissione, cit., par. 245. 317 Vedi 2.1. I criteri Altmark.
318 Schettino A., La disciplina sugli aiuti di Stato nel settore sanitario, cit., pag. 134. 319 Trib. BUPA c. Commissione, cit., par. 246. Non era possibile il confronto tra i beneficiari potenziali dei pagamenti RES e un operatore efficiente, non potendo comperare i costi e i ricavi direttamente connessi con la fornitura del SIEG; in più, il RES non indennizzava i costi imputabili a una carenza di efficienza degli assicuratori AMP, perché i pagamenti RES includevano solo i costi di rimborso medi degli assicuratori AMP, e non i costi di gestione (Trib. BUPA c. Commissione, cit., par. 245- 258).
costi derivanti dall’inefficienza, la quarta condizione concernente un'analisi dei costi di un'impresa media gestita in modo efficiente, sarà soddisfatta320.
In conclusione, la pronuncia in BUPA, mette in risalto da un lato, la difficile trasposizione dei criteri Altmark in settori diversi da quello in cui è stato enucleato321, evidenziando come questi non debbano dunque essere applicati pedissequamente per come modellati nella sentenza Altmark, ma anzi, debbano essere modulati di volta in volta, in base alla
ratio e alle finalità perseguite dal SIEG322. I giudici, possono dunque reinterpretare i criteri Altmark nel settore di specie, aprendo ad una loro applicazione flessibile ed espansiva323. Dall’altro lato, la deferenza che le autorità europee ancora portano nei confronti delle scelte in materia di servizi socio-sanitari da parte dei governi nazionali. Il Tribunale sottolineò infatti come, gli Stati abbiano una notevole discrezionalità nella organizzazione e fornitura di questi servizi, rimarcando anche l’esistenza di un legame diretto tra il limite che la stessa si sia imposta nell’analisi del RES e l’art. 168 TFUE324.
320 Hervey T. K., Young C. A., Bishop L. E., Research Handbook on EU Health Law
and Policy, cit., pag. 286. Vedi anche Van de Gronden J., Financing Health Care in EU
Law, cit., pag. 18. Rispetto alla quarta condizione Altmark, si può richiamare per un veloce raffronto il caso Zorgverzekeringswet, nel quale la Commissione non ritenne soddisfatto il quarto criterio in quanto il RES posto in essere dal Regno dei Paesi Bassi, non tendeva all’efficienza ma piuttosto alla concorrenza tra le parti. Infatti, i meccanismi irlandesi equivalevano a compensazioni ex post ed il risarcimento pagato sarebbe stato a copertura dei costi effettivi, cosa non possibile nel caso di un sistema a compensazioni ex ante come quello olandese (Van de Gronden J., Financing Health Care in EU Law, cit., pag. 17).
321 Costamagna F., Servizi socio-sanitari concorrenza e libera circolazione dei servizi
nel diritto dell’Unione europea, cit., pag. 103.
322 Trib. BUPA c. Commissione, cit. par. 160.
323 Pace L., Dizionario sistematico del diritto della concorrenza, cit., pag. 531. 324 Nel settore socio-sanitario, “il controllo della Commissione è dovuto, ma deve limitarsi a verificare se le sovvenzioni siano necessarie affinché la missione dei SIEG sia adempiuta in condizioni economicamente accettabili o se invece il regime nazionale sia manifestamente inadeguato rispetto all’obiettivo perseguito, non potendo mettere in discussione le scelte effettuate dagli Stati in forza delle competenze ad essi riservate nel settore in questione” (Schettino A., La disciplina sugli aiuti di Stato nel settore sanitario, cit. pag. 135).
3.2. Il caso CBI
L’argomentazione svolta dal Tribunale dell’Unione nel caso BUPA è stata ripresa e sviluppata nel caso CBI325. Questo, rappresenta il primo caso in cui i giudici europei si sono pronunciati sull’applicazione della disciplina SIEG al servizio ospedaliero pubblico326.