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Il finanziamento statale dei servizi ospedalieri e il diritto europeo della concorrenza.

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Academic year: 2021

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UNIVERSITÀ DI PISA

Dipartimento di Giurisprudenza

Corso di laurea Magistrale in Giurisprudenza

Il finanziamento statale dei servizi ospedalieri

e il diritto europeo della concorrenza

RELATORE

Prof. Simone MARINAI

CANDIDATO

Ruben DELLA PIA

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INTRODUZIONE 5 CAPITOLO 1 – IL SETTORE SANITARIO: MATERIA

CONTESA TRA STATI MEMBRI ED UNIONE EUROPEA 7

1.1. Le questioni oggetto d’esame 7

1.2. La crisi dello Stato sociale e l’evoluzione dell’attività di

controllo svolta dalla Commissione 9

1.3. Il quadro giuridico 14

1.4. Alcune nozioni fondamentali 21

1.4.1. I Servizi di interesse generale, c.d. SIG 21 1.4.1.1. I SIEG nelle fonti primarie di diritto dell’Unione europea

24 1.4.2. La possibilità di qualificare i fornitori di assistenza sanitaria quali imprese in grado di svolgere un’attività economica 26 1.4.3. Le diverse tipologie di sistema sanitario: il modello Beveridge

ed il modello Bismarck 35

1.4.4. Segue: Il peculiare caso dei Paesi Bassi 37 1.4.5. La rilevanza, per l’argomento trattato, della disciplina dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato 40

CAPITOLO 2 – IL PERCORSO EVOLUTIVO DELLA

REGOLAMENTAZIONE SIEG 44

2.1. I criteri Altmark 44

2.2. Il pacchetto Monti-Kroes 53

2.3. Il pacchetto Almunia 59

2.4. Una panoramica complessiva del sistema 64

CAPITOLO 3 – LA GIURISPRUDENZA EUROPEA IN

MATERIA SANITARIA 66

3.1. Il caso BUPA 66

3.1.1. I fatti alla base della sentenza BUPA 66

3.1.2. La sentenza BUPA c. Commissione 68

3.2. Il caso CBI 72

3.2.1 I fatti alla base della sentenza CBI 72

(3)

3.3. Il caso DZP 80

3.3.1. I fatti alla base della sentenza DZP 80

3.3.2. La sentenza DZP c. Commissione 82 CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE 90 BIBLIOGRAFIA 93 ATTI E DOCUMENTI 97 GIURISPRUDENZA CITATA 99 RINGRAZIAMENTI 101

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INTRODUZIONE

La relazione tra Stati membri ed Unione europea, sin dalla sua nascita, è costellata da conflitti in ordine alle competenze rispettivamente attribuite ad una parte o ad un’altra. Tra le varie materie, una in particolare, sembra aver assunto una particolare rilevanza nell’ultimo decennio, per la peculiarità del suo oggetto: la sanità pubblica e tutto ciò che ne discende, dall’ingente finanziamento statale ad essa rivolta1; alla necessità di trovare un compromesso tra l’adeguatezza dei livelli essenziali di assistenza (c.d. LEA) e l’efficiente allocazione e distribuzione delle risorse, garantendo la concorrenza del mercato2. In particolare, due sviluppi hanno segnato l’evoluzione recente in questo campo: la progressiva erosione del potere monopolistico statuale nell’erogazione dei servizi sociali; e l’intrusione sempre maggiore nelle politiche nazionali da parte del diritto dell’Unione europea, volto a liberalizzare il mercato3.

La presente indagine si focalizzerà prevalentemente sul secondo punto, dando per assodato l’ormai presente dualistica gestione del Sistema Sanitario Nazionale (gestione privato/pubblica), tentando di far luce sull’attività della Corte di Giustizia e della Commissione europea, che meglio incarnano l’espansione del potere europeo nel settore sanitario. Espansione dovuta alla non univoca definizione dei servizi ospedalieri erogati dal sistema sanitario nazionale (c.d. SSN) come servizi di interesse economico generale (c.d. SIEG). Se considerati tali infatti, sarebbero per l’appunto sottoponibili alla normativa a tutela della

1 Walus A., National Healthcare Planning and the Internal Market: a Conceptual View on the Impact of EU Law on Member States’ Regulatory Autonomy in the Field of Healthcare, European Journal of Social Security, Vol. 17, N. 1, 2015, pag. 52. 2 Schettino A., La disciplina sugli aiuti di Stato nel settore sanitario: quali effetti e, soprattutto, quale applicazione, Il Diritto dell’Unione europea, N. 1, 2016, pag. 115. 3 Sciarra S., Solidarietà, mercato e concorrenza nel welfare italiano, il Mulino, Bologna IT, 2008, pag. 75.

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concorrenza e del mercato, oltre a quelle in materia di aiuti di Stato4 e di competenza della Commissione europea. La questione, non finisce qui, giacché ove riconosciuti come SIEG, bisognerà anche valutare se ad essi siano applicabili le eccezioni previste in materia.

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CAPITOLO 1 – IL SETTORE SANITARIO: MATERIA CONTESA TRA STATI MEMBRI ED UNIONE EUROPEA

1.1. Le questioni oggetto d’esame

L’intera materia, qui oggetto di studio, è sintomatica di un cambiamento all’interno dell’Unione europea. L’idea di dover garantire determinati servizi di interesse generale ai cittadini, a prezzi calmierati5, ha trasformato e reindirizzato la costituzione economica europea, influendo direttamente sull’azione degli Stati membri nel perseguimento di detti servizi6. Questo mutato interesse dell’Unione era riscontrabile all’art. 86, par. 2 TCE (attuale art. 106, par. 2 TFUE), all’art. 16 TCE (attuale art. 14 TFUE) e all’art. 36 della Carta dei diritti fondamentali di Nizza7. La stessa Commissione europea aprì all’idea di una possibile coesistenza tra la tutela della concorrenza e del mercato e l’accesso ai servizi, fintanto da volgere ad un riconoscimento di tale accesso quale obbligo positivo8. Questa nuova visione dei SIEG, nello specifico, è divenuta il perno del c.d. modello sociale europeo9, riflesso

sia dei principi del libero mercato ma anche dell’accesso ai servizi essenziali10. Essendo quest’ultimi non più di interesse esclusivo degli Stati, le questioni sorte intorno alla delimitazione dell’azione statuale nel loro perseguimento11, senza intaccare la competenza della Comunità nella tutela del mercato e senza ostacolare l’attività della stessa nell’adozione di un modello sociale europeo, hanno prodotto

5 Tomljenovic V. e altri, EU Competition and State Aid Rules: Public and Private

Enforcement, Springer, 2017, pag. 297.

6 De Caterini P., Quattro studi in materia di Aiuti di Stato, Cacucci, Bari, 2008, pag. 89. 7 De Caterini P., Quattro studi in materia di Aiuti di Stato, cit., pag. 90.

8 De Caterini P., Quattro studi in materia di Aiuti di Stato, cit., pag. 91.

9 Krajewski M., Services of General Interest Beyond the Single Market: External and

International Law Dimensions, Asser Press Springer, The Hague NL, pp. 276 e ss.

10 De Caterini P., Quattro studi in materia di Aiuti di Stato, cit., pag. 92.

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innumerevoli questioni proprio in merito al regime giuridico da attribuirgli e, se come tali, si debbano riconoscere anche i SSN12. Al fine di poter determinare come identificare il SSN, se come SIEG e quindi sottoponibile alle normative in materia di aiuti di Stato, a tutela della concorrenza e del mercato, oppure, quale Servizio di interesse generale (SIG), di competenza esclusiva dello Stato, bisognerà comprendere quali siano i soggetti sottoposti alla normativa in materia di aiuti di Stato, quali siano le discussioni sorte intorno ai SIEG e le esenzioni poste in essere dalla stessa Commissione per alcuni settori. Tra le problematiche, spicca in particolare quella concernente

“l’ammissibilità, ai sensi del diritto comunitario, delle compensazioni erogate dallo Stato alle imprese esercenti pubblici servizi” e, ove ammissibili, in che misura lo siano13. Tali SIEG, infatti, rispondono ad

attività che seppur economiche e suscettibili di produrre transazioni di natura commerciale non possono essere lasciate esclusivamente alle regole di mercato, altrimenti, se dovessero essere erogate a prezzo di mercato, ne risulterebbe l’impossibilità di garantirne l’accesso ed il godimento a tutte le categorie di utenti14. Da qui, la previsione di poter garantire delle compensazioni ai soggetti fornitori di tali servizi, ove sarà lo Stato a farsi carico delle differenze, garantendo nei confronti degli utenti prezzi bassi e non orientati alla massimizzazione del profitto15.

12 Schettino A., La disciplina sugli aiuti di Stato nel settore sanitario, cit., pag. 129; vedi anche De Caterini P., Quattro studi in materia di Aiuti di Stato, cit., pag. 95.

13 De Caterini P., Quattro studi in materia di Aiuti di Stato, cit., pag. 96.

14 De Caterini P., Quattro studi in materia di Aiuti di Stato, cit., pag. 97. Vedi anche Commissione europea, A Quality Framework for Services of General Interest in

Europe, Communication from the Commission to the European Parliament, the

Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the regions, Bruxelles, 2011, cit., pag. 3.

15 De Caterini P., Quattro studi in materia di Aiuti di Stato, cit., pag. 97. Vedi anche Commissione europea, A Quality Framework for Services of General Interest in

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1.2. La crisi dello Stato sociale e l’evoluzione dell’attività di controllo svolta dalla Commissione

Dall’inizio del ventesimo secolo, il ruolo del governo nell’economia si è mosso da marginale a centrale, con un incremento generalizzato della spesa pubblica da parte degli Stati europei occidentali. Questo sviluppo si è avuto prevalentemente tra gli anni ’50 e ’7016. Ciò ha portato all’introduzione o all’estensione di schemi pensionistici, all’adozione di una copertura universale sanitaria e ad un libero accesso all’istruzione, il tutto in aggiunta alle già tradizionali funzioni svolte dallo Stato, quali quelle volte alla sicurezza e alle infrastrutture17. La materia sanitaria, in particolare, è sempre rimasta separata dalla sfera economica, relegata a competenza degli Stati nazionali18. Con la nascita del Welfare State, ha ottenuto un occhio di riguardo tra le spese pubbliche nazionali. Gli Stati avevano preso a cuore la salute dei propri cittadini ed avevano abbracciato l’idea che dovessero garantirgli una protezione da determinati rischi19. Da ciò, con l’aggiunta anche delle difficoltà di una allocazione del servizio sulla base dei principi del libero mercato, l’attuazione dei SSN fu intrapresa con la costituzione di monopoli statali20, apparati di notevoli dimensioni, volti esclusivamente al perseguimento della tutela della salute, senza una specifica attenzione al profilo economico. In concomitanza con questo sviluppo, salvo qualche sporadica decisione negativa con la quale abbia negato l’autorizzazione agli aiuti di Stato, la Commissione europea ha sempre mantenuto un

16 Bacon K., European Union Law of State Aid, Terza edizione, Oxford University Press, Croydon UK, 2017, pag. 7.

17 Bacon K., European Union Law of State Aid, cit., pp. 7-8.

18 Van de Gronden J., Szyszczak E., Introducing Competition Principles into Health Care Through EU Law and Policy: a Case Study of the Netherlands, Medical Law

Review, Vol. 22, N. 2, 2014, pag. 238. Vedi anche Hancher L., Sauter W., This won’t hurt a bit: the Commission’s approach to services of general economic interest and state aid to hospitals, Tilburg University, 2012, pag. 2.

19 Costamagna F., Servizi socio-sanitari concorrenza e libera circolazione dei servizi

nel diritto dell’Unione europea, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli IT, 2009, pp.

15-16.

20 Bohm K., Landwehr C., The Europeanization of Health Care Coverage Decisions: EU-Regulation, Policy Learning and Cooperation in Decision-Making, Journal of

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basso profilo rispetto al finanziamento massiccio di determinati settori dell’economia e questo, era in parte dovuto alla scarsa applicazione del diritto comunitario in materia di aiuti di Stato, con gli Stati che solo occasionalmente notificavano i regimi adottati alla Commissione stessa; in parte, anche perché la stessa Commissione non aveva ancora consolidato la propria prassi applicativa in materia.

Questo modello ha però portato, negli anni ’70, ad una crisi generale degli Stati europei, che li ha posti di fronte alla difficoltà di poter mantenere un sistema così dispendioso21. Da ciò, in particolar modo dagli anni ’9022, si è assistito ad una apertura generalizzata ad attori privati23, con la conseguente introduzione di logiche di mercato nella gestione del sistema sanitario, con rilevanti fenomeni di ingerenza delle norme europee – in materia di concorrenza – nella definizione delle politiche sanitarie nazionali24. Infatti, il SSN ha iniziato a trovarsi, se non nel suo complesso ma per ambiti specifici (come la fornitura di attrezzature mediche o prodotti farmaceutici), sotto l’influenza dell’UE, la quale adottò regolamentazioni volte ad obbligare gli Stati membri dall’eccedere nei budgets nazionali e dagli squilibri macro-economici nel settore sanitario25. La Commissione stessa, dagli anni 2000, per mezzo di raccomandazioni specifiche per Stati membri, affrontò le problematiche dell’efficienza e della concorrenza26. In correlazione a questa liberalizzazione del mercato, alla necessità di introdurre delle note concorrenziali e al venir incontro alla più generale idea di

21 Costamagna F., Servizi socio-sanitari concorrenza e libera circolazione dei servizi

nel diritto dell’Unione europea, cit., pp. 15-16.

22 Krajewski M., Services of General Interest Beyond the Single Market, cit., pag. 372 e ss.

23 Odd O., Are State-owned health-care providers undertakings subject to competition law?, European Competition Law Review, N. 5, 2011, pag. 231. Vedi anche Sauter W., The Impact of EU Competition Law on National Healthcare Systems, European Law

Review, N. 4, 2013, pp. 1 e ss.

24 Schettino A., La disciplina sugli aiuti di Stato nel settore sanitario, cit., pag. 116. Vedi anche Van de Gronden J., Szyszczak E., Introducing Competition Principles into Health Care Through EU Law and Policy, cit., pag. 239.

25 Van de Gronden J., Szyszczak E., Introducing Competition Principles into Health Care Through EU Law and Policy, cit., pag. 239.

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liberalizzazione del mercato unico – come prescritto dai Trattati comunitari – non sono mancate tensioni in contropartita, dovute alla paura che la concorrenza tra attori privati e tra privati e pubblici, non potesse che abbassare i livelli essenziali di assistenza27. Nel medesimo periodo si è riscontrata una inversione di rotta nel percorso evolutivo della Commissione europea. Quest’ultima ha iniziato ad acquisire maggiore consapevolezza dei propri strumenti, ha sviluppato una prassi applicativa e gli Stati si sono abituati a doverle notificare i regimi di aiuti di Stato che intendessero adottare.

Siamo dunque giunti ad un punto d’incontro tra l’azione degli Stati in materia sanitaria e l’attività di controllo della Commissione in materia di concorrenza, tutela del mercato e aiuti di Stato. In particolar modo, il finanziamento pubblico dell'assistenza sanitaria era visto a livello di Unione come una fonte legittimante affinché si potesse introdurre un metodo di coordinamento aperto, in particolar modo per l'assistenza a lungo termine. Il processo sulla mobilità dei pazienti era visto come l’appiglio per l'inclusione della salute sotto la direttiva sui servizi e il successivo sviluppo della direttiva sui diritti dei pazienti e della mobilità nell'assistenza transfrontaliera28. Il processo era stato recepito come il mezzo per legittimare il ruolo dell'Unione europea nei servizi sanitari – in seguito ripreso nel trattato di Lisbona –. Il crescente impegno nei confronti dei servizi sanitari, inizialmente basatosi sulle decisioni della Corte di giustizia ed in seguito sulle iniziative della Commissione, non rimase inosservato agli occhi degli Stati membri29. In particolar modo, l’applicazione delle norme comunitarie antitrust pose in crisi, a detta degli Stati, “il compromesso che stava alla base del processo di

27 Costamagna F., Servizi socio-sanitari concorrenza e libera circolazione dei servizi

nel diritto dell’Unione europea, cit., pag. 16. Vedi anche Hanche L., Sauter W., EU Competition and Internal Market Law in the Health Care Sector, Oxford University

Press, Croydon UK, 2012, pag. 224.

28 Krajewski M., Services of General Interest Beyond the Single Market, cit., pp. 374 e ss.

29 Krajewski M., Services of General Interest Beyond the Single Market, cit., pp. 374 e ss.

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integrazione europea, ai sensi del quale gli Stati avrebbero dovuto preservare intatte le loro competenze in campo sociale, mentre alla Comunità economica europea sarebbe stata riconosciuta una limitata capacità di intervento solo in quegli ambiti strettamente funzionali alla realizzazione del mercato interno”30. In risposta a detta situazione, nel 2006, per voce dei propri ministri della salute, gli Stati, cercarono di porre un freno alle ingerenze comunitarie, invitando ad escludere la materia sanitaria dalla Direttiva sui servizi, in fase di redazione31.

“We believe such a statement is important in providing clarity for our citizens, and timely, because of the recent vote of the Parliament and the revised proposal of the Commission to remove health care from the proposed Directive on Services in the Internal Market. We strongly believe that developments in this area should result from political consensus, and not solely from case law. We also believe that it will be important to safeguard the common values and principles outlined below as regards the application of competition rules on the systems that implement them […]. In particular, decisions about the basket of health care to which citizens are entitled and mechanisms used to finance and deliver that health care, such as the extent to which it is appropriate to rely on market mechanisms and competitive pressures to manage health systems must be taken in the national context”32.

30 Costamagna F., Servizi socio-sanitari concorrenza e libera circolazione dei servizi

nel diritto dell’Unione europea, cit., pag. 16.

31 Krajewski M., Services of General Interest Beyond the Single Market, cit., pp. 374 e ss.

32 Conclusioni del Consiglio su valori e principi comuni nel Sistema Sanitario dell’Unione europea, Europeo, OJ 2006 C 146/1, Statement paras 1–3.

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La materia fu effettivamente esclusa dalla direttiva sui servizi33. Quest’ultima (direttiva Servizi, 2006/123/CE), voleva agevolare la libertà di stabilimento dei prestatori di servizi in altri Stati membri e la libertà di prestazione di servizi tra gli Stati membri. In generale, non la si applica ai SIG privi di natura economica, poi, come suddetto, non la si applica nello specifico ai servizi sanitari.

In seguito, però, il Trattato di Lisbona, entrato in vigore nel 2009, all’art. 168(7), ha definito i servizi sanitari come un’area di azione complementare tra l’Unione e gli Stati: “l’Unione rispetta le

responsabilità degli Stati membri per la definizione della loro politica sanitaria e per l’organizzazione e la fornitura di servizi sanitari e di assistenza medica”34. Sembrerebbe dunque, essere rimessa agli Stati

membri la competenza relativa alla loro definizione, organizzazione e funzionamento, all’Unione invece, esclusivamente la possibilità di indicare loro una direzione35. È riscontrabile in ogni caso, questa centralità nelle politiche dell’Unione della promozione dell’interesse generale, in questo caso, tramite il perseguimento di una politica sanitaria armonizzata36. Rimane però aperta la questione di una loro definizione esaustiva, giacché, essendo questa rimessa agli Stati membri, la stessa può variare da Stato a Stato, creando sacche di incertezza in merito a dove risieda la competenza. Infatti, se SIG, la competenza sarà rimessa agli Stati, se SIEG, a quella statuale si affiancherà quella europea, a salvaguardia della concorrenza e del mercato37.

33 Ippolito F., I servizi sanitari tra servizi di interesse economico generale e servizi di interesse generale, Diritto e politiche dell’Unione europea, 2007, pag. 24.

34 Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea (versione consolidata), Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea, C 326/47.

35 Walus A., National Healthcare Planning and the Internal Market, cit., pag. 55. 36 Commissione europea, A Quality Framework for Services of General Interest in

Europe, cit., pag. 2.

37 Ippolito F., I servizi sanitari tra servizi di interesse economico generale e servizi di interesse generale, cit., pag. 21.

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1.3. Il quadro giuridico

I SSN degli Stati membri dell’UE sono protetti a livello di Unione all’articolo 168(7) TFUE, il quale pone un principio di sussidiarietà dell’azione europea a quella degli Stati38. Più in generale, l’articolo 16839 TFUE (ex art. 152 TCE), accomuna le due parti della questione, gli Stati e l’Unione, e dal quale è utile richiamare alcuni commi:

1. Nella definizione e nell'attuazione di tutte le politiche ed attività dell'Unione è garantito un livello elevato di protezione della salute umana.

L'azione dell'Unione, che completa le politiche nazionali, si indirizza al miglioramento della sanità pubblica, alla prevenzione delle malattie e affezioni e all'eliminazione delle fonti di pericolo per la salute fisica e mentale […]. 2. L'Unione incoraggia la cooperazione tra gli Stati membri nei settori di cui al presente articolo e, ove necessario, appoggia la loro azione. In particolare, incoraggia la cooperazione tra gli Stati membri per migliorare la complementarietà dei loro servizi sanitari nelle regioni di frontiera […].

5. Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria […], possono anche adottare misure di incentivazione per proteggere e migliorare la salute umana […] e misure il cui obiettivo diretto sia la protezione della sanità pubblica in relazione al tabacco e all'abuso di alcol, ad esclusione di qualsiasi armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri.

38 Van de Gronden J., Szyszczak E., Introducing Competition Principles into Health Care Through EU Law and Policy, cit., pag. 238.

39 Versione consolidata del trattato sull’Unione europea e del trattato sul

funzionamento dell’Unione europea, Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea, 2012/C

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7. L'azione dell'Unione rispetta le responsabilità degli Stati membri per la definizione della loro politica sanitaria e per l'organizzazione e la fornitura di servizi sanitari e di assistenza medica. Le responsabilità degli Stati membri includono la gestione dei servizi sanitari e dell'assistenza medica e l'assegnazione delle risorse loro destinate […].

Tale disposizione attribuisce carattere universale e insindacabile alla tutela della salute, chiarendo come la stessa sia di responsabilità degli Stati membri40 e che l’Unione europea sia posta a livello complementare all’azione statuale41. Questa posizione è ulteriormente avvalorata dalla sentenza DocMorris42, secondo la quale: “agli Stati membri è attribuita la competenza nel determinare il livello di protezione che gli stessi si sentono di dover offrire alla salute pubblica, ed il modo con cui tale livello debba essere raggiunto. Inoltre, in quanto il livello potrebbe variare da Stato a Stato, a quest’ultimi dovrà essere garantito un margine discrezionale”43. Bisogna in ogni caso tenere presente che,

l’attività degli Stati membri sia limitata dai principi fondamentali dell’Unione europea, come quello della libera circolazione44.

40 Bohm K., Landwehr C., The Europeanization of Health Care Coverage Decisions, cit., pag. 17.

41 Hanche L., Sauter W., One Step Beyond? From Sodemare to Docmorris: the EU’s Freedom of Establishment Casa Law Concerning Healthcare, Common Market Law

Review, Vol. 47, 2010, pag. 121. Vedi anche Hanche L., Sauter W., EU Competition and Internal Market Law in the Health Care Sector, cit., pag. 6.

42 Sentenza del 11 dicembre 2003, C-322/01, Deutscher Apothekerverband eV c. 0800 DocMorris NV e Jacques Waterval, in Racc. 2003 I-14887.

43 Hanche L., Sauter W., One Step Beyond? From Sodemare to Docmorris, cit., pag. 121.

44 Lo status degli Stati membri in quanto legislatori competenti per l'assistenza sanitaria è infatti limitato dal diritto dell'UE. Il processo legislativo non può infatti essere esercitato con pregiudizio delle disposizioni di legge dell'UE. La CGUE ha sottolineato in merito che "la natura speciale di alcuni servizi non li rimuove dall'ambito del principio fondamentale della libertà di circolazione". In altre parole, nonostante gli Stati membri siano autorizzati, ad esempio, a determinare le condizioni per il diritto a prestazioni basate sulla loro competenza in materia di sicurezza sociale, le disposizioni nazionali dovranno comunque rispettare le regole del mercato interno (Walus A., National Healthcare Planning and the Internal Market, cit., pag. 56-57).

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La tutela della salute è anche riscontrabile agli artt. 36, 45, 52 e 62 TFUE, che però enfatizzano solo il profilo negativo della stessa, mentre un profilo propositivo è riscontrabile esclusivamente al comma 5 del suddetto articolo (misure di incentivazione per proteggere e migliorare

la salute umana). Questa complementarietà dell’azione europea, è

rintracciabile anche agli artt. 4 e 6 TFUE, che rispettivamente garantiscono all’Unione di non essere esclusa dalla materia, qualificandola come parte concorrente ed attribuendole un ruolo di assistenza, di coordinamento e complementarietà all’azione statale45. L’attribuzione della competenza in materia sanitaria, in primis, agli Stati, dovrebbe far comprendere i limiti all’azione dell’UE, giacché sono i singoli enti nazionali a dover gestire ed organizzare la fornitura e le risorse dell’assistenza medica46. Questa suddivisione non impedisce però all’UE, tramite altre materie di sua competenza, di porre delle restrizioni all’azione degli Stati, in modo tale da dirigerne l’attività47. Per l’appunto, le regolamentazioni UE si possono scontrare con la gestione dei vari SSN in materia di aiuti pubblici alle imprese, a tutela della concorrenza e del mercato48. Infatti, il SSN è composto da servizi ospedalieri ma anche da un conglomerato di sottoprestazioni complementari a questi (come la fornitura di medicinali, di apparecchi ospedalieri, etc.) e che beneficiano del libero mercato e sono sottoposte alle normative UE e all’azione della Commissione49. In presenza di comportamenti anticoncorrenziali, gli Stati saranno dunque tenuti a conformarsi alle regolamentazioni europee, apportando le modifiche necessarie50. Nel caso però in cui il conflitto degeneri, sarà la Corte di

45 Schettino A., La disciplina sugli aiuti di Stato nel settore sanitario, cit.,pp. 117-118. 46 Schettino A., La disciplina sugli aiuti di Stato nel settore sanitario, cit.,pag. 118. 47 Bohm K., Landwehr C., The Europeanization of Health Care Coverage Decisions, cit., pag. 18.

48 Schettino A., La disciplina sugli aiuti di Stato nel settore sanitario, cit., pag. 118. 49 Bohm K., Landwehr C., The Europeanization of Health Care Coverage Decisions, cit., pag. 18.

50 Se quindi una misura è vietata in ragione degli effetti distorsivi del mercato che essa produce, qualsiasi intervento pubblico, pur espressione di competenze esclusive, come il SSN, è idoneo a ricadere nei divieti suddetti, e quindi ad entrare nell’ambito di

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Giustizia dell’UE a dirimere la questione, protagonista infatti, negli ultimi decenni – con la Commissione – di un’intensiva espansione delle influenze UE in materie sanitaria51.

Vanno ora richiamati gli articoli che più nel dettaglio ci interessano. Come anticipato, ove gli Stati, nel perseguimento delle loro politiche in materia sanitaria, adottino o finanzino il proprio SSN concorrendo nell’alterare il mercato unico, si scontreranno con l’attività di controllo della Commissione europea, che in forza degli articoli sotto elencati, potrà censurare le loro attività52. Tale alterazione, indipendentemente dal fatto che sia venuta ad esistenza in un settore di competenza statale, non sarà di ostacolo all’azione di questa, la quale potrà, in forza dell’art. 3, comma 1, l. b), degli artt. 106, 107 e 108 TFUE, intervenire affinché la regolarità del mercato unico sia salvaguardata53. Viene quindi meno la figura dell’Unione come soggetto complementare all’azione degli Stati, divenendo essa stessa protagonista della scena. Gli articoli da richiamare sono il 10654, il 10755 e il 10856 TFUE (ex articoli 86, 87 e 88 TCE). Ai sensi del primo:

1. Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme dei trattati […].

2. Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di

applicazione dell’UE (Schettino A., La disciplina sugli aiuti di Stato nel settore sanitario, cit., pag. 118).

51 Bohm K., Landwehr C., The Europeanization of Health Care Coverage Decisions, cit., pag. 18.

52 Schettino A., La disciplina sugli aiuti di Stato nel settore sanitario, cit.,pag. 118. 53 Schettino A., La disciplina sugli aiuti di Stato nel settore sanitario, cit.,pag. 118. 54 Versione consolidata del trattato sull’Unione europea e del trattato sul

funzionamento dell’Unione europea, cit., 326/90-326/91.

55 Versione consolidata del trattato sull’Unione europea e del trattato sul

funzionamento dell’Unione europea, cit., 326/91-326/92.

56 Versione consolidata del trattato sull’Unione europea e del trattato sul

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monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell'Unione. 3. La Commissione vigila sull'applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo, ove occorra, agli Stati membri, opportune direttive o decisioni.

La posizione centrale della norma è dovuta dalla compresenza di due interessi contrapposti al secondo comma, ove: da un lato, si tutela l’azione Statale per il perseguimento di servizi di interesse economico generale, sottoponendo le imprese eroganti tali servizi alle norme dei trattati in materia di concorrenza, fin tanto che l’applicazione di tali norme non osti al perseguimento della missione loro affidata; dall’altro lato, l’erogazione di tali servizi non può compromettere il libero mercato, fine ultimo dell’Unione57. A conclusione dell’articolo, il comma 3, attribuisce un potere generale alla Commissione sull’intera materia, potendo intervenire nei confronti degli Stati membri inadempienti.

Ai sensi dell’art. 107:

Salvo deroghe contemplate dai trattati, sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza.

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Il divieto generale di aiuti di Stato riguarda qualunque forma di assistenza alle imprese che possa incidere sulla concorrenza ovvero sul mercato unico. Le politiche nazionali di finanziamento del sistema sanitario possono dunque, salvo deroghe, essere sottoponibili alla regolamentazione degli aiuti di Stato dell’UE, non sono quindi immuni al diritto europeo58. Sorge però la questione su quanto l’attività di uno Stato che organizza il proprio sistema sanitario nel perseguimento dell’interesse generale alla tutela della salute, possa essere capace di distorcere il mercato unico. Prima di poter rispondere, bisognerà chiarire alcune nozioni59.

Infine, ai sensi dell’art. 108:

1. La Commissione procede con gli Stati membri all'esame permanente dei regimi di aiuti esistenti in questi Stati. Essa propone a questi ultimi le opportune misure richieste dal graduale sviluppo o dal funzionamento del mercato interno. 2. Qualora la Commissione, dopo aver intimato agli interessati di presentare le loro osservazioni, constati che un aiuto concesso da uno Stato, o mediante fondi statali, non è compatibile con il mercato interno a norma dell'articolo 107, oppure che tale aiuto è attuato in modo abusivo, decide che lo Stato interessato deve sopprimerlo o modificarlo nel termine da essa fissato.

Qualora lo Stato in causa non si conformi a tale decisione entro il termine stabilito, la Commissione o qualsiasi altro Stato interessato può adire direttamente la Corte di giustizia dell'Unione europea, in deroga agli articoli 258 e 259. A richiesta di uno Stato membro, il Consiglio, deliberando all'unanimità, può decidere che un aiuto, istituito o da

58 Hanche L., Sauter W., One Step Beyond? From Sodemare to Docmorris, cit., pag. 122.

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istituirsi da parte di questo Stato, deve considerarsi compatibile con il mercato interno, in deroga alle disposizioni dell'articolo 107 o ai regolamenti di cui all'articolo 109, quando circostanze eccezionali giustifichino tale decisione. Qualora la Commissione abbia iniziato, nei riguardi di tale aiuto, la procedura prevista dal presente paragrafo, primo comma, la richiesta dello Stato interessato rivolta al Consiglio avrà per effetto di sospendere tale procedura fino a quando il Consiglio non si sia pronunciato al riguardo.

Tuttavia, se il Consiglio non si è pronunciato entro tre mesi dalla data della richiesta, la Commissione delibera.

3. Alla Commissione sono comunicati, in tempo utile perché presenti le sue osservazioni, i progetti diretti a istituire o modificare aiuti. Se ritiene che un progetto non sia compatibile con il mercato interno a norma dell'articolo 107, la Commissione inizia senza indugio la procedura prevista dal paragrafo precedente. Lo Stato membro interessato non può dare esecuzione alle misure pro- gettate prima che tale procedura abbia condotto a una decisione finale.

4. La Commissione può adottare regolamenti concernenti le categorie di aiuti di Stato per le quali il Consiglio ha stabilito, conformemente all'articolo 109, che possono essere dispensate dalla procedura di cui al paragrafo 3 del presente articolo.

Quest’ultimo articolo disciplina le modalità e le procedure con le quali la Commissione europea, competente in materia di aiuti di Stato, possa agire nei confronti degli Stati inadempienti.

(21)

1.4. Alcune nozioni fondamentali

1.4.1. I Servizi di interesse generale, c.d. SIG

Nella normativa europea, i trattati non pongono una definizione di che cosa siano i servizi di interesse generale60. Il protocollo n. 26 al TFUE ne sottolinea il ruolo essenziale e ne designa i valori comuni applicabili ai SIEG, ancora però senza darne una definizione61. Anche l’art. 36 della Carta dei diritti fondamentali, riconosce e rispetta l’accesso ai SIEG senza ulteriori specificazioni. La definizione, da ultimo, è stata enunciata dalla Commissione europea, per la quale questi sono i servizi

che le autorità pubbliche degli Stati membri dell’UE classificano come di interesse generale e che pertanto sono soggetti a obblighi specifici di servizio pubblico62.

Possono essere forniti dallo Stato a livello nazionale, regionale e/o locale, oppure dal settore privato. Saranno le medesime autorità pubbliche a poter decidere il carattere e la loro portata63. Tali servizi perseguono finalità tipiche di interesse generale che garantiscono allo Stato la possibilità di, da un lato, imporre obblighi specifici in capo ai soggetti incaricati della gestione e della fornitura del servizio, ove ritenga, esclusivamente sulla base di valutazioni politiche, che se gli operatori fossero lasciati alle regole di mercato, non sarebbero capaci di soddisfare in maniera esaustiva le necessità degli utenti; dall’altro lato, potrà se necessario, intervenire a livello economico, con misure volte a

60 Il concetto di SIEG è dinamico. Ippolito F., I servizi sanitari tra servizi di interesse economico generale e servizi di interesse generale, cit., pag. 19.

61 Commissione europea, Guide to the application of the European Union rules on

state aid, public procurement and the internal market to services of general economic interest, and in particular to social services of general interest, Commission Staff

Working Document, Bruxelles, 2013, pag. 21. Vedi anche Hervey T. K., Young C. A., Bishop L. E., Research Handbook on EU Health Law and Policy, Edward Elgar Publishing, Cheltenham UK, Northampton USA, 2017, pag. 277.

62 Commissione europea, A Quality Framework for Services of General Interest in

Europe, cit., pag. 3

63 Rispetto all’ampia discrezionalità riservata agli Stati nel definire che cosa sia un SIEG, quest’ultimo sarà in ogni caso sottoponibile alla revisione delle Commissione e delle Corti europee rispetto ad eventuali errori manifesti (Tomljenovic V. e altri, EU

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compensare gli erogatori di detti servizi nel loro espletamento64. Ovviamente, come anticipato, bisognerà valutare se dette compensazioni possano essere compatibili con il mercato comunitario. In generale, la percezione di ciò che tali servizi comprendano o non comprendano, varia nel tempo e nel luogo. Questo può avere a che fare anche con il patrimonio storico, culturale, sociologico o nazionale di un determinato Stato membro o di una sua parte. Allo stesso tempo, particolari servizi quali quelli sociali, sanitari, di istruzione o di formazione possono, a seconda della situazione, mostrare le caratteristiche dei normali servizi di mercato e avere un carattere economico, oppure avere carattere sociale, essere esercitati da privati o da un’autorità pubblica65. Per questo, il termine servizi di interesse

generale copre sia i servizi di interesse economico generale che i servizi

di interesse non economico generale, come i servizi sociali di interesse generale66. Quest’ultimi non sono sottoposti alle normative europee in materia di concorrenza e tutela del mercato, esclusione però non scontata giacché la Corte di Giustizia chiarisce come la loro natura sociale non sia sufficiente ad escluderne la qualità economica, di conseguenza la definizione di servizio sociale potrà coprire sia attività economiche che non67. I primi sono un concetto di derivazione europea, funzionali a costituire un ponte tra i legittimi obiettivi pubblici di interesse nazionale da un lato e le normative UE sulla libertà di

64 Hanche L., Sauter W., EU Competition and Internal Market Law in the Health Care

Sector, cit., pag. 284. Vedi anche Costamagna F., Servizi socio-sanitari concorrenza e libera circolazione dei servizi nel diritto dell’Unione europea, cit., pp. 78-79.

65 Tomljenovic V. e altri, EU Competition and State Aid Rules, cit., pag. 299.

66 Commissione europea, A Quality Framework for Services of General Interest in

Europe, cit., pag. 3. Vedi anche Cygan A., Public Healthcare in the European Union:

Still a Service of General Interest?, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 57, 2008.

67 Commissione europea, A Quality Framework for Services of General Interest in

Europe, cit., pag. 4. Vedi anche Commissione europea, Guide to the application of the European Union rules on state aid, public procurement and the internal market to services of general economic interest, and in particular to social services of general interest, cit., pag. 22. I servizi nei settori della sicurezza sociale, dell'assistenza sanitaria

e dell'istruzione possono essere servizi di interesse economico generale solo se sono considerati attività economiche (Tomljenovic V. e altri, EU Competition and State Aid

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movimento, competizione e aiuti di Stato dall’altro68. Affidando ad un'impresa un SIEG, le autorità pubbliche a livello nazionale possono imputarle l'adempimento di obblighi di servizio pubblico, in particolare la fornitura di un servizio universale69. Ciò può consentire un'eccezione proporzionata alle norme del trattato se è possibile dimostrare che l'impresa incaricata non sarebbe in grado di svolgere i propri compiti in condizioni di mercato. Infatti, se dovesse competere a livello di mercato, non sarebbe capace di garantire l’accesso al servizio a tutti gli utenti70. La discrezionalità degli Stati membri nella definizione di cosa sia un SIEG71, è da ricondurre al termine economico, il quale si riferisce al

servizio (corrisposto da un’impresa) e non all’interesse pubblico

coinvolto72. Questo fa si che gli Stati abbiano una notevole discrezionalità nello loro definizione – differendo quindi da uno Stato all’altro73 – e allo stesso tempo, dimostra come la stesso possa variare nel tempo, passando da economico a non economico74. L’ampia discrezionalità statale non esclude la presenza di qualche limitazione di livello europeo. Infatti, la definizione nazionale non potrà riguardare i settori ove si sia già avuta una armonizzazione a livello di unione e dove l’oggettività di un interesse generale sia già stata presa in considerazione75. In ogni caso, non si potranno porre in contrasto con le

68 Bacon K., European Union Law of State Aid, cit., pp. 282-283.

69 Hanche L., Sauter W., EU Competition and Internal Market Law in the Health Care

Sector, cit., pag. 283.

70 Tomljenovic V. e altri, EU Competition and State Aid Rules, cit., pag. 297. Vedi anche De Caterini P., Quattro studi in materia di Aiuti di Stato, cit., pag. 97.

71 Nicolaides P., Kekelekis M., Kleis M., State Aid Policy in the European Community, Seconda edizione, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn NL, 2008, pag. 79.

72 Hanche L., Sauter W., EU Competition and Internal Market Law in the Health Care

Sector, cit., pag. 284.

73 Bohm K., Landwehr C., The Europeanization of Health Care Coverage Decisions, cit., pag. 18.

74 Hanche L., Sauter W., EU Competition and Internal Market Law in the Health Care

Sector, Oxford University Press, Croydon UK, 2012, pag. 284. Vedi anche

Commissione europea, Guide to the application of the European Union rules on state

aid, public procurement and the internal market to services of general economic interest, and in particular to social services of general interest, cit., pag 34.

75 Commissione europea, Guide to the application of the European Union rules on

state aid, public procurement and the internal market to services of general economic interest, and in particular to social services of general interest, cit., pag 23.

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normative che regolamentano l’armonizzazione a livello comunitario. Questi servizi sono presi in esame all’art. 14, 106(2), 107 TFUE, oltre che al predetto protocollo n.26 ed all’art. 36 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Inoltre, avendo natura economica, cadranno sotto la regolamentazione UE in materia di concorrenza e tutela del mercato76.

1.4.1.1. I SIEG nelle fonti primarie di diritto dell’Unione europea

L’articolo 14 TFUE considera i SIEG come “valori comuni” dell’Unione in riferimento al loro ruolo “di promozione della coesione sociale e territoriale”, imponendo all’Unione e ai suoi Stati membri di provvedere affinché questi servizi “operino sulla base di principi e in condizioni che permettono loro di compiere la loro missione”77.

L’articolo 106, in linea generale, impedisce agli Stati membri di concedere agevolazioni contrarie ai trattati alle imprese. L’articolo 106(2) TFUE prevede una deroga all’applicazione delle norme sui trattati, per le imprese incaricate della gestione dei SIEG, qualora detta applicazione ostacoli la specifica missione loro affidata78. Per cui, di regola, la gestione del servizio deve essere soggetta alle regole del mercato, ma è prevista una eccezione all’applicazione delle regole sulla concorrenza laddove il rispetto dei principi di mercato rischi di compromettere la missione affidata al gestore di SIEG. In conseguenza di ciò, ove il mercato non fosse capace di garantire il servizio in maniera adeguata, le autorità pubbliche potranno imporre agli operatori obblighi di servizio pubblico ovvero concedere diritti esclusivi o speciali. La

76 Nicolaides P., Kekelekis M., Kleis M., State Aid Policy in the European Community, cit., pag. 79.

77 Versione consolidata del trattato sull’Unione europea e del trattato sul

funzionamento dell’Unione europea, cit., 326/54.

78 Versione consolidata del trattato sull’Unione europea e del trattato sul

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Corte, considerando questa disposizione una eccezione alle norme dei trattati, ne fa derivare una interpretazione restrittiva79.

L’articolo 107 TFUE costituisce un parametro per verificare quando i finanziamenti pubblici relativi ai SIEG possono essere qualificati come aiuti di Stato, specificando anche quali siano compatibili con il mercato interno e quali lo possano essere80. Affinché si integri la nozione di aiuto

di Stato è necessario che alcune condizioni si verifichino

congiuntamente: debbono essere utilizzate risorse pubbliche che incidono sugli scambi tra Stati membri, che favoriscono determinate imprese o produzioni, falsando, anche potenzialmente, la concorrenza. La Commissione è competente a verificare la presenza di un aiuto di Stato.

Il protocollo n. 26 al Trattato di Lisbona, pur non delineando un’unica ed onnicomprensiva nozione di SIEG, pone alcuni punti fermi, in parte sopra suddetti, quali il ruolo essenziale e l’ampio potere discrezionale delle autorità nazionali, regionali e locali nella loro individuazione ed organizzazione81.

Infine, l’articolo 36 della Carta dei diritti fondamentali sancisce che l’Unione, al fine di promuovere la coesione sociale e territoriale dell’Unione, riconosce e rispetta l’accesso ai SIEG come previsto dalle legislazioni e prassi nazionali82.

Il loro sviluppo e quanto concerne la materia sanitaria, sarà ripreso nel secondo capitolo.

79 Hanche L., Sauter W., EU Competition and Internal Market Law in the Health Care

Sector, cit., pag. 283.

80 Versione consolidata del trattato sull’Unione europea e del trattato sul

funzionamento dell’Unione europea, cit., 326/91-326/92.

81 Versione consolidata del trattato sull’Unione europea e del trattato sul

funzionamento dell’Unione europea, cit., 326/308.

82 Versione consolidata del trattato sull’Unione europea e del trattato sul

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1.4.2. La possibilità di qualificare i fornitori di assistenza sanitaria quali imprese in grado di svolgere un’attività economica

Per comprendere se effettivamente le regolamentazioni in materia di aiuti di Stato, volte a tutelare la concorrenza e il mercato unico, siano applicabili o meno al settore dei servizi sociali e sanitari, bisognerà comprendere se questi operatori possano essere qualificati come

imprese, giacché è a quest’ultime che la normativa europea a tutela della

concorrenza e del mercato (ove rientrano anche le norme aventi ad oggetto gli aiuti di Stato) è indirizzata83. Ai sensi dell’art. 107(1) TFUE, si parla di impresa, ma nessuna ulteriore disposizione dà una definizione di che cosa sia una impresa84. In mancanza, è venuta in rilievo la nozione di impresa per come ricavabile dalla prassi applicativa della Commissione europea e della giurisprudenza della Corte di Giustizia. La nozione accolta è ampia e non necessariamente coincidente con quella statuale, da qui vi è la possibilità di considerarla come nozione

autonoma: qualunque ente che svolga un’attività economica, a prescindere dal proprio status giuridico, e a prescindere dal proprio funzionamento85. Essa fu adottata per la prima volta nel 1993, nella

sentenza Höfner86. La definizione identifica due questioni rilevanti per la determinazione nell’applicazione delle normative in materia di competenza: da un lato, la natura del soggetto agente; dall’altro lato

l’attività economica87.

83 Commissione europea, Comunicazione della Commissione sull’applicazione delle

norme dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale, Gazzetta ufficiale

dell’Unione europea, C 8 dell’11 gennaio 2012, punto 8 e ss. Vedi anche Hanche L., Sauter W., EU Competition and Internal Market Law in the Health Care Sector, Oxford University Press, Croydon UK, 2012, pag. 225. Van de Gronden J., e altri,

Health Care and EU Law, Springer, Berlin D, 2011, pp. 271 e ss.

84 Odd O., Are State-owned health-care providers undertakings subject to competition law?, cit., pag. 232.

85 Commissione europea, Guide to the application of the European Union rules on

state aid, public procurement and the internal market to services of general economic interest, and in particular to social services of general interest, cit., pag. 30.

86 Sentenza del 23 aprile 1991, C-41/90, Höfner e Elsner c. Macrotron, in Racc. 1991 I-01979.

87 Commissione europea, Comunicazione della Commissione sull’applicazione delle

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Rispetto al primo punto, la Corte parla di “qualunque ente, a prescindere dal proprio status giuridico”. È dunque possibile che lo status pubblico del soggetto non sia esimente per l’applicazione delle normative in materia di concorrenza, come riscontrabile in Commissione c. Italia88 e Commissione c. Alpha Flight Services SAS89. Ancora, la Corte chiarisce che il fatto che il soggetto sia non-profit, di nuovo, non è esimente per l’applicazione delle normative in materia di competenza, come definito in Albany c. SBT90.

In merito al secondo punto, la Corte ha focalizzato la sua attenzione

sulla natura dell’attività svolta, non considerando i caratteri strutturali del soggetto91. La volontà di non rifarsi ad elementi strutturali per la definizione di impresa ha una sua ragione di fondo, giacché, ponendo il focus sull’attività dell’ente, vi è stata la volontà di garantire “alle disposizioni in materia di concorrenza la massima sfera di estensione

soggettiva”92, potendovici dunque far ricadere anche ambiti generalmente esclusi quali i servizi sociali e sanitari93 (una nozione strutturale, restrittiva è invece quella dettata all’art. 2082 c.c. italiano, ove si pone l’accento sulla struttura del soggetto, per il quale

l’imprenditore e non l’impresa è colui che svolge professionalmente un’attività economica organizzata94). Il fatto che una nozione così

ampia di impresa possa ricomprendere anche i servizi sociali o sanitari, non necessariamente li vede collocati a priori sotto la regolamentazione

per la prestazione di servizi di interesse economico generale, cit., punto 8 e ss. Vedi

anche Odd O., Are State-owned health-care providers undertakings subject to competition law?, cit., pag. 232.

88 Sentenza del 16 giugno 1987, C-118/85, Commissione c. Italia, in Racc. 1987 I-02599.

89 Sentenza del 24 ottobre 2002, C-82/01 P, Aéroports de Paris c. Commissione e

Alpha Flight Services SAS, in Racc. 2002 I-09297.

90 Sentenza del 21 settembre 1999, C-67/96, Albany International BV c. Stichting

Bedrijspensioenfonds Textielindustrie, in Racc. 1999 I-05751.

91 Schettino A., La disciplina sugli aiuti di Stato nel settore sanitario, pag. 119. 92 Costamagna F., Servizi socio-sanitari concorrenza e libera circolazione dei servizi

nel diritto dell’Unione Europea, cit., pag. 18.

93 Ivi.

94 Codice Civile Italiano, Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, prima edizione del 16 marzo 1942 R.D. n. 262, edizione del 2018.

(28)

comunitaria in materia di aiuti di Stato95. Anzi, generalmente parlando, proprio il carattere assistenziale e sociale perseguito è considerato un limite all’ampia nozione europea di impresa, come acclarato in un caso avente ad oggetto l’Istituto Nazionale di Assicurazione Infortuni sul Lavoro96. Per dunque poter discernere quali attività siano sottoponibili all’art. 107 TFUE, bisognerà rifarsi all’economicità dell’attività. Con quest’ultima si allude a: qualunque attività che possa consistere nella

produzione, nell’offerta o nello scambio di beni o servizi in un contesto di mercato97. Si faccia notare che, il criterio del contesto di mercato è

soddisfatto anche nel caso in cui tale possibilità esista in astratto e non solo quando l’attività sia concretamente su un mercato concorrenziale98. In molti casi infatti, il mercato concorrenziale non sussiste non in conseguenza della natura dell’attività ma per scelte politiche, che potrebbero aver limitato l’accesso a detto mercato99. Nonostante la validità applicativa del criterio, per via delle sue potenzialità pressoché illimitate, questo, nell’attività giurisprudenziale, è stato sostituito dal principio solidaristico100. Infatti, consentendo di considerare quale

economica qualsiasi attività, come fatto notare anche dall’Avv.

Generale Poiares Maduro in FENIN101, possibilità particolarmente

95 Infatti, vi è ancora margine di miglioramento in questo ambito (Bohm K., Landwehr C., The Europeanization of Health Care Coverage Decisions, cit., pag. 18).

96 Sentenza del 22 gennaio 2002, C-218/00, Cisal di Battistello Venanzio, in Racc. 2002 I-00691, punti 38-42. Vedi anche Barton R., Social services of general interest: the case for greater harmonisation of the competition and public procurement rules,

European Law Review, Vol. 37, N. 5, 2012, pag. 2.

97 Sentenza del 18 giugno 1998, C-35/96, Commissione c. Italia (spedizioneri

doganali), in Racc. 1998 p. I-03851, punto 28. Vedi anche Schettino A., La disciplina

sugli aiuti di Stato nel settore sanitario, pag. 199. Commissione europea,

Comunicazione della Commissione sull’applicazione delle norme dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale, cit., punto 8 e ss.

98 Costamagna F., Servizi socio-sanitari concorrenza e libera circolazione dei servizi

nel diritto dell’Unione europea, cit., pag. 21

99 Ibidem. pag. 22

100 Infatti, come si noterà, la principale esclusione dal concetto di attività economica dal punto di vista del settore sanitario è quella dell'organizzazione basata sulla solidarietà sociale (Hanche L., Sauter W., One Step Beyond? From Sodemare to Docmorris, cit., pag. 126).

101 Sentenza del 11 luglio 2006, C-205/03 P, FENIN c. Commissione, in Racc. 2006 I-06295, parr. 20-27.

(29)

evidente nel settore sanitario102, un criterio di questo tipo, potrebbe determinare difficoltà notevoli in mercati non guidati esclusivamente da logiche commerciali103. L’approccio della Corte dunque, coincidente con il mutato sentimento della Commissione104, ha cercato di giungere al miglior compromesso tra la tutela della concorrenza nel mercato interno e la salvaguardia di servizi la cui portata non si ferma alla loro dimensione economica ma travalica anche in quella sociale.

L’incontro tra la Corte e la Commissione, in materia, è riscontrabile nella Comunicazione della Commissione sull’applicazione delle norme

dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale (Comunicazione SIEG)105, ove la Commissione, recependo le massime

della Corte, cerca di far chiarezza nella materia. Dalla stessa ricaviamo come la distinzione tra servizi economici e non economici dipenda dalle scelte economiche e politiche di un determinato Stato, e dunque mutando da Stato a Stato, non sarà possibile redigere un elenco esaustivo di attività che a priori non abbiano mai carattere economico106. Per la Corte, come riportato dalla Comunicazione SIEG, l’art. 107 TFUE – che si applica alle imprese ed imprese sono quelle svolgenti attività economica –, non sarà applicabile a quello Stato che stia esercitando il proprio potere d’imperio, vale a dire, che stia esercitando un’attività necessariamente riconducibile alle funzioni essenziali dello Stato (si possono richiamare le attività connesse alle forze armate; alla

102 La prova del contesto di mercato, in concreto o in astratto, può portare alla conclusione che la maggior parte dei servizi sanitari si possano considerare come attività portate avanti da imprese (Hanche L., Sauter W., EU Competition and Internal

Market Law in the Health Care Sector, cit., pp. 226-227).

103 Costamagna F., Servizi socio-sanitari concorrenza e libera circolazione dei servizi

nel diritto dell’Unione europea, cit., pag. 24.

104 Vedi 1.2.

105 Parr. da 16 a 25 di detta Comunicazione.

106 Commissione europea, Comunicazione della Commissione sull’applicazione delle

norme dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale, cit., punto 14.

(30)

sicurezza e al controllo del traffico aereo, ecc.)107. Inoltre, non sarà applicabile anche in materia di sicurezza sociale, a patto che il regime alla base dell’attività si basi sul principio di solidarietà108. Affinché però un regime di sicurezza sociale si basi sul principio di solidarietà, è necessario che siano presi in considerazione una serie di fattori:

a) l’iscrizione obbligatoria al regime;

b) il fine esclusivamente sociale perseguito dal regime; c) lo scopo di lucro del regime;

d) l’autonomia delle prestazioni dell’importo dei contribuiti versati;

e) la non necessaria proporzionalità tra l’importo delle prestazioni versate e i redditi dell’assicurato; e

f) il controllo dello Stato sul regime109.

Se così è, in negativo, all’interno del marasma generale del settore sanitario, è possibile individuare due categorie di prestazioni in base all’economicità della loro attività: le prestazioni c.d. out of pocket

e l’assistenza sanitaria110. Da un lato, abbiamo le cure mediche che

rientrano nelle prestazioni c.d. out of pocket – vale a dire quelle che gravano direttamente sulle tasche dei pazienti, come prestazioni presso liberi professionisti, ticket e farmaci –, non in contestazione, in quanto

107 Commissione europea, Comunicazione della Commissione sull’applicazione delle

norme dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale, Gazzetta ufficiale

dell’Unione europea, cit., par. 16. Vedi anche Commissione europea, Guide to the

application of the European Union rules on state aid, public procurement and the internal market to services of general economic interest, and in particular to social services of general interest, cit., pag. 32 e 33.

108 Commissione europea, Comunicazione della Commissione sull’applicazione delle

norme dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale, cit., parr. 16 e ss.

109 Commissione europea, Comunicazione della Commissione sull’applicazione delle

norme dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale, cit., par. 18.

110 Hanche L., Sauter W., EU Competition and Internal Market Law in the Health Care

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economiche111. Infatti, le cure sanitarie, ad esempio, fornite dai medici in veste di liberi professionisti rivestono natura economica, giacché questi ricevono dai pazienti una retribuzione in contropartita per i servizi prestati, oltre al doversi assumere i relativi rischi finanziari dell’operazione, senza alcun onere per il bilancio dello Stato112. Le fondamenta di questa posizione sono riconducibili alla sentenza Pavlov113, ove la Corte fu chiamata a pronunciarsi sulla possibilità di estendere l’applicazione delle norme sulla concorrenza ai medici specialisti olandesi. In quel caso, i giudici qualificarono tali soggetti un’impresa, poiché fornirono un servizio su un mercato determinato, quello dei medici specialisti, ricevendo dai pazienti una retribuzione in

contropartita, strettamente correlata all’assunzione da parte loro dei

rischi finanziari collegati all’esercizio di tale attività114.

Dall’altro lato, abbiamo l’assistenza sanitaria, la quale si trova a

cavallo fra i due regimi suddetti. Variando da Stato a Stato, per comprendere se un SSN agisca quale impresa o meno, bisognerà valutare la “graduazione degli elementi di solidarietà e di concorrenza compresenti nella governance del sistema in esame”115. La Corte ha

111 Sauter W., The Impact of EU Competition Law on National Healthcare Systems, cit., pag. 7. Per una esemplificazione di servizi ospedalieri classificati come economici rimando a Commissione europea, Guide to the application of the European Union

rules on state aid, public procurement and the internal market to services of general economic interest, and in particular to social services of general interest, cit., pag. 31.

112 Schettino A., La disciplina sugli aiuti di Stato nel settore sanitario, pag. 120. Vedi anche Commissione europea, Comunicazione della Commissione sull’applicazione

delle norme dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale, cit., par. 24.

113 Sentenza del 12 settembre 2000, cause riunite da C-180/98 a C-184/98, Pavel

Pavlov e altri c. Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, in Racc. 2000 I-06451

I-06497.

114 Ivi. Vedi anche Commissione europea, Guide to the application of the European

Union rules on state aid, public procurement and the internal market to services of general economic interest, and in particular to social services of general interest, cit.,

pag. 32.

115 Schettino A., La disciplina sugli aiuti di Stato nel settore sanitario, cit., pag. 120. Vedi anche Commissione europea, Comunicazione della Commissione

sull’applicazione delle norme dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale,

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