CAPITOLO 2 – IL PERCORSO EVOLUTIVO DELLA REGOLAMENTAZIONE SIEG
2.2. Il pacchetto Monti-Kroes
È fin qui emerso che, il diritto dell’UE consente agli Stati membri di poter compensare i costi sostenuti dalle imprese affidatarie della gestione dei SIEG al fine di “agevolare lo svolgimento delle missioni di interesse pubblico loro affidate”228. Bisognerà dunque comprendere in che misura e fino a che punto la compensazione potrà essere ritenuta compatibile con le normative europee. Le questioni quindi
223 Ivi.
224 Costamagna F., Servizi socio-sanitari concorrenza e libera circolazione dei servizi
nel diritto dell’Unione europea, cit., pp. 69-70.
225 Ibidem, pag. 278
226 In questa, “l’avvocato generale Tizzano sostenne infatti l’inesistenza del vantaggio, riconoscendo al finanziamento erogato dallo Stato all’impresa incaricata del servizio pubblico la funzione di riequilibrare una situazione originariamente e strutturalmente sfavorevole a detta impresa. Il ragionamento, dunque, non tendeva a giustificare l’esistenza del vantaggio, ma bensì ad escluderne l’insorgenza in ragione del fatto che l’impresa, da una situazione svantaggiosa, veniva posta, attraverso l’erogazione pubblica, nella medesima situazione in cui si trovano le imprese concorrenti” (De Caterini P., Quattro studi in materia di Aiuti di Stato, cit., pag. 102-103). Per ulteriori informazioni rimando alla sentenza Sentenza del 22 novembre 2011, C-53/00, Ferring
SA c. Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS), in Racc. 2001, I-
09067, pp. I-9107 e ss.
227 Pace L., Dizionario sistematico del diritto della concorrenza, cit., pag. 530. 228 Pace L., Dizionario sistematico del diritto della concorrenza, cit., pp. 527 e ss.
controvertono sull’ampiezza delle disposizioni ex art. 106(2) e 107(1), ovvero, a quali condizioni sia possibile considerare legittima l’agevolazione concessa all’impresa affidataria ex ante e dunque non un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 107(1) TFUE (criterio della compensazione) e quando un aiuto di Stato sia comunque compatibile ex post con la normativa europea ai sensi dell’art. 106(2) TFUE (criterio dell’aiuto di Stato)229. Con la sentenza Altmark, furono introdotte rilevanti modifiche all’impianto argomentativo su cui poggiava l’originario criterio della compensazione, per come coniato dall’Avv. Generale Tizzano nelle sue conclusioni nella causa Ferring230, di conseguenza, la Commissione, nei sui interventi normativi, a seguito della sentenza, prima nel 2005 e poi nel 2011, valorizzò anche il criterio
dell’aiuto di Stato, individuando situazioni nelle quali una
compensazione potesse essere compatibile con il mercato, nonostante fosse un aiuto di Stato, ai sensi dell’art. 106(2)231.
Il pacchetto “Monti-Kroes”, del 28 novembre 2005, dunque, affronta le condizioni alle quali le imprese prestatrici di SIEG hanno diritto ad una compensazione senza che ciò comporti una violazione delle norme sugli aiuti di Stato232. Trova dunque applicazione qualora i criteri Altmark non possano essere soddisfatti e quindi si sia in presenza di un aiuto di Stato233. Il Pacchetto si compone delle seguenti misure:
1) Decisione della Commissione del 28 novembre 2005, n. 842, riguardante l’applicazione dell’art. 106(2) TFUE agli aiuti di Stato sotto forma di compensazione degli obblighi
229 Ivi.
230 CGUE, Ferring SA c. Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS), p. I-9067.
231 Pace L., Dizionario sistematico del diritto della concorrenza, cit., pp. 527 e ss. 232 Szyszczak E., Modernising State Aid and the Financing of SGEI, cit., pag. 332. Vedi anche Mathà T., Schuster A., e altri, Manuale sul diritto degli aiuti di stato, cit., pp. 14-15. De Caterini P., Quattro studi in materia di Aiuti di Stato, cit., pag. 112. 233 Hervey T. K., Young C. A., Bishop L. E., Research Handbook on EU Health Law
and Policy, cit., pp. 284-285. Vedi anche Mathà T., Schuster A., e altri, Manuale sul diritto degli aiuti di stato, cit., pp. 14-15.
di servizio pubblico, concessi a determinate imprese incaricate della gestione di SIEG;
2) Disciplina comunitaria degli aiuti di Stato concessi sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico; 3) Direttiva 2005/81/CE della Commissione del 28 novembre 2005 che modifica la direttiva 80/723/CEE relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie fra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche nonché fra determinate imprese234;
La prima misura la si può considerare la più rilevane delle tre, fautrice dell’esonero dall’obbligo di notifica degli aiuti concessi a determinate categorie di servizi socio-sanitari235. La Commissione stabilì, infatti, le condizioni alle quali gli aiuti di Stato sotto forma di compensazione di ammontare ridotto per gli obblighi di servizio pubblico concessi a determinate imprese incaricare della gestione di SIEG, fossero da considerare compatibili con il mercato unico e dunque non necessitassero di essere notificati ai sensi dell’art. 108(3) TFUE236. Lo scopo era dunque quello di specificare il significato e la portata
dell’eccezione di cui all’art. 106(2)237. Questa esentava dall’obbligo di
notifica le compensazioni:
234 Szyszczak E., Modernising State Aid and the Financing of SGEI, cit., pag. 332. 235 Commissione europea, Decisione della Commissione del 20 dicembre 2011
riguardante l’applicazione delle disposizioni dell’articolo 106, paragrafo 2, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea agli aiuti di Stato sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico, concessi a determinate imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale, Gazzetta Ufficiale
dell’Unione europea, notificata con il numero C(2011) 9380, 2012/21/UE, pag. 7/4, punto 11. Questi saranno soggetti a un regime più leggero che tiene conto del loro ruolo e delle caratteristiche specifiche. Saranno soggetti a soglie più elevate e dovranno rispettare solo gli obblighi di trasparenza e di parità di trattamento. Inoltre, al fine di incoraggiare un approccio di qualità, la riforma promuove l'uso del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il che significa che gli Stati membri non dovranno assegnare tali servizi sulla base del solo prezzo più basso (Commissione europea, A
Quality Framework for Services of General Interest in Europe, cit. pag. 7).
236 De Caterini P., Quattro studi in materia di Aiuti di Stato, cit., pag. 112. 237 Ivi.
a) di importo annuo inferiore a 30 milioni di euro concesse a beneficiari con un fatturato annuo inferiore a 100 milioni di euro238;
b) tutte le compensazioni concesse a imprese aventi incarichi di edilizia popolare e a ospedali, purché vengano rispettate determinate condizioni239.
Si noti che, rispetto alle altre categorie, nel caso degli ospedali e delle imprese di edilizia popolare, non è posto alcun limite di carattere quantitativo240. Al fine di poter beneficiare di queste esenzioni, l’assegnazione del SIEG dovrà essere conferita mediante uno o più atti ufficiali241. Inoltre, per quanto attiene all’ammontare della compensazione, la stessa non dovrà essere superiore ai costi netti
238 Commissione europea, State aid: Commission provides greater legal certainty for
financing services of general economic interest, Comunicato stampa, Bruxelles, 2005,
pag. 1.
239 Onde poter beneficiare dell’esenzione dall’obbligo di notifica, i servizi sociali devono essere servizi definiti chiaramente che rispondono ad esigenze sociali essenziali in materia di assistenza sanitaria, assistenza di lungo termine, servizi per l’infanzia, accesso e reintegrazione nel mercato del lavoro, edilizia sociale e assistenza e inclusione sociale di gruppi vulnerabili (Commissione europea, Decisione della
Commissione del 20 dicembre 2011 riguardante l’applicazione delle disposizioni dell’articolo 106, paragrafo 2, cit., pag. 7/4, punto 11). Vedi anche Commissione
europea, State aid, cit., pag. 1.
240 Di conseguenza, anche le imprese incaricate di svolgere servizi sociali, compresi incarichi di edilizia sociale [...], godono dell’esenzione dall’obbligo di notifica di cui alla presente decisione, anche se l’importo della compensazione che ricevono supera la soglia generale di compensazione stabilita dalla presente decisione. Lo stesso vale per gli ospedali che forniscono cure mediche, compresi, ove del caso, servizi di emergenza e attività secondarie direttamente connesse a quelle principali (Decisione della Commissione del 28 novembre 2005 riguardante l’applicazione dell’articolo 86,
paragrafo 2, del trattato CE agli aiuti di Stato sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico, concessi a determinate imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale, Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea,
inficiata con il numero C(2005) 2673, 2005/842/CE, cit. pag. 312/69, punto 16). 241 Tali atti devono in particolare indicare: a) la natura e la durata degli obblighi di servizio pubblico; b) le imprese interessate e il territorio interessato; c) la natura dei diritti esclusivi o speciali eventualmente accordati all’impresa; d) i parametri per il calcolo, il controllo e la revisione della compensazione (Decisione della Commissione, n. 842, cit. pag. 312/72, art. 4).
derivanti dall’adempimento della missione di interesse generale, ai quali può essere però aggiunto un margine di utile ragionevole242.
Con la seconda misura, la Commissione, muovendo dalla considerazione per cui “le compensazioni degli obblighi di servizio pubblico che costituiscono aiuti di Stato e non rientrano nel campo d’applicazione della decisione 2005/842/CE […] restano soggette all’obbligo di notifica preventiva”243, chiarisce, ponendo un quadro di riferimento, che la regolamentazione contenuta in questo secondo atto è
volta a definire sulla base di quali elementi gli aiuti di Stato possano essere considerati compatibili ai sensi dell’art. 106(2)244. Infatti,
venendo incontro alle mancanze, in particolare del quarto criterio Altmark, la Commissione ha introdotto l’idea di un doppio standard di
valutazione in materia di aiuti e servizi pubblici, giacché in caso di
impossibile applicazione del principio dell’investitore privato – per le caratteristiche ed il mercato in cui opera l’impresa sottoposta a finanziamento statale – sarà possibile sopperire al vuoto normativo ex art. 106(2) e, valutare la legittimità del finanziamento, quindi valutare se lo stesso non superi i costi sostenuti effettivamente dall’impresa per l’erogazione del servizio245. Questa visione alternativa della
242 I costi da prendere in considerazione comprendono tutti i costi dovuti alla gestione del servizio d’interesse economico generale. Essi sono calcolati come segue, sulla base dei principi di contabilità analitica generalmente accettati: a) quando le attività dell’impresa considerata si limitano al servizio d’interesse economico generale, possono essere presi in considerazione tutti i suoi costi; b) quando l’impresa svolge anche attività al di fuori dell’ambito del servizio d’interesse economico generale, vengono presi in considerazione solo i costi relativi al servizio d’interesse economico generale; […]. Ai fini della presente decisione, per «margine di utile ragionevole» si intende un tasso di remunerazione del capitale proprio che tenga conto del rischio o dell’assenza di rischio per l’impresa grazie all’intervento dello Stato, in particolare se quest’ultimo concede diritti esclusivi o speciali […]. Nei settori in cui non esiste alcuna impresa comparabile a quella alla quale è stata affidata la gestione del servizio d’interesse economico generale, può essere effettuato un raffronto con imprese situate in altri Stati membri o, se del caso, che appartengono ad altri settori, a condizione che vengano prese in considerazione le caratteristiche particolari di ciascun settore (Decisione della Commissione, n. 842, cit. pp. 312/71-312/72, art. 2 e 4).
243 De Caterini P., Quattro studi in materia di Aiuti di Stato, cit., pp. 112-113.
244 Bruzzone G., Marzulli R. e altri., Aiuti di Stato e servizi pubblici locali, in: La
disciplina dei servizi pubblici locali, a cura di Vigneri A., in via di pubblicazione con
Passigli, pag. 4.
Commissione, di rapportare il caso ad elementi concreti (i costi effettivi tenuti dall’impresa), è riscontrabile anche nell’azione della Corte di Giustizia, che dal caso Höfner in poi, passando anche dalle valutazioni del caso FENIN, ha rapportato sempre più spesso i singoli casi a valutazioni concrete e non a criteri astratti246. Da un lato, quindi, la Commissione ammette che dal calcolo concreto, la compensazione possa essere superiore a quella astrattamente derivabile per il tramite dell’applicazione pedissequa del quarto criterio; dall’altro lato omette però, qualsiasi rinvio al par. 2 dell’art. 106, quasi a voler escludere margini di flessibilità che dallo stesso possano derivare. Sempre dall’assenza di chiarezza in materia, se è chiaro quali importi vadano sommati all’aiuto per definirne l’entità, lo stesso non è stato fatto per i valori da sottrarre allo stesso, da ciò, ne deriva una zona grigia, ove anche voci non direttamente riconducibili al SIEG, possano essere sottratte all’importo della compensazione, a tal punto che, invece di essere superiore rispetto alla compensazione consentita ai sensi del quarto criterio Altmark, finisca con l’essere inferiore alla stessa, tale da non potersi nemmeno configurare quale aiuto ex art. 107(1) TFUE247. Da ultimo, con la direttiva, sostitutiva della direttiva 80/723/CEE, la Commissione ha imposto l’obbligo di contabilità separata a qualsiasi impresa esercente un servizio pubblico, indipendentemente dalla qualificazione di aiuto della misura erogata dallo Stato248. Questo in ragione del fatto che, a parere della Commissione, tale gestione separata sia indispensabile nel caso in cui le imprese beneficiarie delle compensazioni degli obblighi di servizio pubblico svolgano nel contempo attività che non siano di interesse economico generale249. In questo pacchetto si può dunque riscontrare, effettivamente, una mitigazione del criterio della compensazione per come formulato nella
246 Ibidem, pag. 127. 247 Ibidem, pp. 129-130.
248 Bruzzone G., Marzulli R. e altri., Aiuti di Stato e servizi pubblici locali, cit., pag. 4. 249 Szyszczak E., Modernising State Aid and the Financing of SGEI, cit., pag. 333.
sentenza Altmark, a favore del criterio dell’aiuto di Stato, per come definito dalla Commissione europea250.