La differenze discriminatorie del regime prescrizionale nei casi di omicidio colposo: la drammatica incidenza della prescrizione nei processi per colpa medica

Nell’analizzare il caso Calvelli Ciglio c. Italia è stato possibile rilevare come le posizioni dei giudici di Strasburgo siano molto più prudenti nei casi in cui la condotta lesiva del diritto alla vita sia di tipo colposo e, in particolare, si inserisca nel contesto dell’attività medico chirurgica78_.

Il carattere complessivamente meno grave del disvalore di azione porta a ritenere che il diritto al rimedio effettivo, previsto dall’art 13 CEDU, sia comunque soddisfatto, anche nei casi in cui non sia possibile pervenire ad una sentenza di condanna penale per intervenuta prescrizione, ma sia stato comunque possibile individuare il responsabile della violazione e ottenere un risarcimento dei danni in sede civile, unitamente ad un provvedimento disciplinare.

Spostando l’attenzione sulle norme del diritto interno è, tuttavia, possibile constatare come proprio rispetto al settore della colpa medica il regime prescrizionale presenti profili di grave irragionevolezza; non è un caso che l’incidenza statistica della prescrizione sui processi per colpa medica, in Italia, sia drammatica ed allarmante.

Va osservato preliminarmente come, in seguito alle modifiche apportate dalla legge ex Cirielli all’art 157 c.p., la norma prevede, al sesto comma, il raddoppio degli ordinari termini di prescrizione per «i reati di cui agli art 449 e 589, 2°, 3° e 4° comma, nonché per i reati di cui all’articolo 51, commi 3° bis, e 3°quater, del codice di procedura penale». Le fattispecie prese in considerazione dalla norma sono ipotesi colpose particolarmente gravi: la fattispecie di incendio e di altri disastri colposi ( 449 c.p.); le ipotesi di omicidi colposi posti in essere con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale, o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro; infine tutte quelle fattispecie che rientrano nell’ambito della criminalità organizzata79_.

Dai lavori preparatori, emerge come questa norma fu introdotta, in modo frettoloso, solo in occasione dell’ultimo passaggio alla Camera e risulta essere così «mal congegnata da potersi ben prendere a emblema di tutte le incoerenze intrasistematiche

dei diritti dell’uomo: il caso Alikaj c. Italia, cit., pag 1176 ss.; E.D’IPPOLITO, La sentenza “Diaz”, cit., p. 2244 ss.; A.BALSAMO, L’art 3 della CEDU e il sistema italiano della prescrizione. cit., p. 3925 ss; A. BALSAMO,L.TRIZZINO, La prescrizione del reato nel sistema italiano e le indicazioni della Corte europea:

fine di un equivoco?, in Cass. Pen., fasc. 7-8, Giuffrè, 2011, p. 2804 ss.

77 _{V.SPIGA, Sulla compatibilità della prescrizione del reato con la Convenzione europea dei diritti}

dell’uomo: il caso Alikaj c. Italia, cit., p. 1192.

78 _{Cfr. S. MANACORDA, “Dovere di Punire”? Gli obblighi di tutela penale nell’era}

dell’internazionalizzazione del diritto, cit., p. 1385 ss.

che affliggono la disciplina prescrizionale delineata dalla legge n. 251 del 2005»80. La ratio della disposizione è stata quella di riconoscere, nei casi in cui si proceda per uno dei reati suelencati, un arco temporale maggiore per lo svolgimento del processo penale, nella consapevolezza che si è dinnanzi a tipologie di accertamenti che richiedono spesso l’intervento di periti e che, pertanto, comportano una dilatazione della fase processuale81_.

E’ opportuno concentrare l’attenzione sulle fattispecie di omicidio colposo prese in considerazione dall’art 157, 6° comma. In entrambi i casi, si è in presenza di ipotesi caratterizzate da colpa specifica. Nel caso, poi, di omicidi colposi commessi in violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro, le regole cautelari violate, oltre ad essere scritte, sono, nella maggior parte dei casi, regole cautelari rigide; nel momento stesso in cui il fatto di reato si perfeziona, sarà già possibile avere contezza della regola cautelare violata attraverso la semplice ricostruzione delle circostanze di fatto. E’ facilmente intuibile, quindi, come la natura scritta di queste regole cautelari e, in alcune ipotesi, la loro natura rigida, ne renda agevole l’individuazione: la maggiore determinatezza della fattispecie colposa semplifica la stessa ricostruzione processuale.

Molto più complessa è invece la fase dell’individuazione delle regole cautelari nei casi di responsabilità medica. Va osservato come nonostante il ruolo ufficiale e la valorizzazione normativa che alle linee guida82 il legislatore del 2012 ha riconosciuto83, e nonostante i primi dubbi interpretativi che questo riconoscimento ufficiale aveva sollevato, la colpa medica non si è tramutata automaticamente in un’ipotesi di colpa

80 _{Così D.MICHELETTI, La nuova disciplina della prescrizione, p. 247, in Le innovazioni al sistema}

penale apportate dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, a cura di F.GIUNTA, Giuffrè, 2006.

81 _Ibidem.

82 _{Le linee guida vengono definite «un percorso terapeutico ideale, suggerito dalla migliore scienza ed}

esperienza di un dato contesto storico da società scientifiche di prestigio internazionale», In argomento Cfr. P.PIRAS –A.CARBONI, Linee guida e colpa specifica del medico, in S.CANESTRARI-F.GIUNTA – R. GUERRINI –T.PADOVANI (a cura di), Medicina e diritto penale, Edizioni ETS, 2009, p. 285; la definizione

è ripresa anche da L.RISICATO, Le linee guida e i nuovi confini della responsabilità medico-chirurgica: un

problema irrisolto, in Dir. pen. proc., fasc. 2, IPSOA, 2013, p. 196. Si veda anche M.CUCCI,A.FARNETTI, S.SCARPATI, Problemi di responsabilità sanitaria, Giuffrè, 2007, p. 124; A.FIORI, Medicina legale della

responsabilità medica, Giuffrè, 1999, p. 513; F.INTRONA, Un paradosso: con il progresso della medicina

aumentano i processi contro i medici, in Riv. it. med. leg., Giuffrè, 2001, p. 879.; A.R.DI LANDRO, Dalle

linee guida e dai protocolli all’individualizzazione della colpa penale nel settore sanitario. Misura oggettiva e soggettiva della malpractice, Giappichelli, 2012, p. 167; E.TERROSI VAGNOLI, Le linee guida

per la pratica clinica: valenze e problemi medico-legali, in Riv. it. med. leg., Giuffrè, 1999, p. 195; F.

GIUNTA, Protocolli medici e colpa penale secondo il “Decreto Balduzzi”, in Riv. it. med. leg., fasc. 2, Giuffrè, 2013, p. 820 ss.; ID, Medico, (responsabilità penale del medico), in Diritto Penale, a cura di F. GIUNTA, dizionari sistematici, Il sole24ore, 2008, p. 881; G.FEDERSPIL-C.SCANDELLARI, Le linee guida

nella pratica clinica: significato e limiti, in Professione. Sanità pubblica e medicina pratica, Maggioli,

1996, 4, 6.; M.CAPUTO, “Filo d’Arianna” o “Flauto magico”? Linee guida e Checklist nel sistema della

responsabilità per colpa medica, in Dir. pen. cont., 16 luglio 2012.

83 _{Per considerazioni critiche in merito alle novità introdotte dalla riforma Balduzzi cfr. P.PIRAS, In}

culpa sine culpa. Commento all’art 3 I co. l. 8 novembre 2012 n. 189, in Dir. pen. cont. del 26 novembre 2012; G.CIVELLO, Responsabilità medica e rispetto delle “linee guida”, tra colpa grave e colpa lieve (La

nuova disposizione del “decreto sanità”), in www.archiviopenale.it 2013, n.1. Sono da segnalare anche le

riflessioni volte a esprimere un giudizio complessivamente positivo della riforma e finalizzate a proporre una lettura costruttiva della stessa cfr. D.PULITANÒ, Responsabilità medica: letture e valutazioni divergenti

del novum legislativo, in Dir. pen. cont., riv. trim., 4/2013, p. 73 ss.; O.DI GIOVINE, In difesa del c.d.

decreto Balduzzi (ovvero: perché non è possibile ragionare di medicina come se fosse diritto e di diritto come se fosse matematica), in www.archiviopenale.it 2014, n.1.

specifica; pertanto, rimaniamo sempre, prevalentemente, sul terreno della colpa generica, caratterizzato dalla violazione di regole cautelari di fonte sociale.

La difficoltà di standardizzare l’attività medica attraverso le linee guida discende sia dalla generica impossibilità di cristallizzare il sapere scientifico dentro la rigida cornice di regole scritte, ma anche dal carattere ambiguo delle linee guida e dal ruolo schizofrenico che le stesse possono avere, tanto che ad esse è stata riconosciuta natura solo “eventualmente” cautelare84_{. A differenza, quindi, di quanto avviene nei casi di}

omicidi colposi commessi in violazione delle norme sulla circolazione stradale o in violazione delle norme finalizzate a prevenire gli infortuni sul lavoro, nei casi in cui la lesione del diritto alla vita si realizzi nel contesto medico chirurgico, sarà molto più difficile per il giudice individuare la regola cautelare che doveva essere osservata nel caso di specie. Il giudice dovrà fare riferimento alla delicata figura dell’agente modello; dovrà valutare le regole dell’arte medica, eventualmente cristallizzate in protocolli e in linee guida; valutando le linee guida dovrà selezionare, tra tutte le regole nelle stesse previste, quelle che realmente abbiano natura cautelare, discostandosi da quelle che abbiano un contenuto di tipo meramente economicistico; dovrà valutare se sussistono regole previste dalle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica. Siamo in presenza, oltretutto, di valutazioni molto tecniche che richiederanno, nella maggior parte dei casi, l’intervento dei periti. Tutti questi complessi momenti valutativi andranno ad incidere sulla fase processuale, appesantendola e rallentandola.

E’ stato osservato come non sia ancora maturata, tra gli operatori, nei casi di responsabilità medica, la prassi volta ad individuare la regola cautelare violata nella fase delle indagini preliminari, indicando la stessa già nella richiesta di rinvio a giudizio85, pertanto, il dibattimento diventa proprio la sede principale «in cui viene messa a punto, e talvolta riformulata anche per più volte, la stessa contestazione a titolo di colpa. Operazione questa notoriamente dispendiosa in termini temporali, stante la necessità di coinvolgere consulenti tecnici quasi mai unanimi nella ricostruzione dell’accaduto, che finisce così per essere interrotta dall’intervento del termine di prescrizione, specie dopo che la l. 251 del 2005 ha ulteriormente ridotto l’intervallo estintivo»86_.

A questi momenti valutativi necessari per individuare la regola cautelare si andranno poi ad unire tutte le ulteriori complesse valutazioni necessarie ad individuare i soggetti effettivamente responsabili: occorrerà ricostruire la causalità medica, che nella maggior parte dei casi, si presenterà in forma omissiva, e ci si troverà di fronte ad una situazione molto particolare in cui, a causa del rischio di una sovrapposizione tra obbligo giuridico di impedire l’evento e il contenuto della regola cautelare, occorrerà anche individuare i limiti del rischio consentito; occorrerà poi accertare se l’evento lesivo verificatosi sia stato effettivamente la concretizzazione di quel rischio che la regola cautelare violata si prefiggeva di evitare.

In questo panorama, già di per sé particolarmente intricato, si sono aggiunte tutte le ulteriori difficoltà probatorie imposte dai principi introdotti dalla riforma Balduzzi, sia sul terreno della misura oggettiva della colpa, e quindi in relazione al rapporto tra linee

84 _{In argomento, sia consentito il rinvio a C.PEZZIMENTI, La responsabilità penale del medico tra linee}

guida e colpa “non lieve”: un’analisi critica, in Riv. it. dir. proc. pen., fasc. 1, Giuffrè, 2015, pag. 311 ss.

85 _{D.MICHELETTI, La normatività della colpa medica nella giurisprudenza della Cassazione, in AA.}

VV, Medicina e diritto penale, a cura di S.CANESTRARI -F.GIUNTA –R.GUERRINI –T.PADOVANI, Edizioni ETS, 2009, p. 262 ss.

guida osservate dal medico e giusta individuazione della regola cautelare osservata, sia su quello della misura soggettiva con i problemi che la distinzione tra colpa lieve e colpa non lieve continua a porre.

Alla luce di tutto ciò è evidente il dispendio di energie processuali necessarie per l’accertamento della colpa medica e non si comprende perché il legislatore, che ha deciso di raddoppiare i termini di prescrizione nell’ambito dell’art 157, 6°comma, proprio in considerazione della complessità degli accertamenti processuali richiesti da quelle fattispecie, non abbia avvertito l’esigenza di prevedere un raddoppio dei termini prescrizionali anche nel caso di omicidi colposi maturati nel contesto dell’attività medico chirurgica ed eventualmente caratterizzati da ipotesi di colpa non lieve87.

La previsione di un regime differenziato di prescrizione a seconda della tipologia di regola cautelare violata è di indubbia costituzionalità per violazione dell’art 3 Costituzione, in quanto non è chiaro neanche il motivo per cui «un esito infausto da colpa grave medica debba meritare un tempo di prescrizione inferiore rispetto all’evento morte frutto della violazione delle norme stradali»88.