La tutela dei diritti fondamentali mediante il diritto penale: la valorizzazione del ruolo della vittima nella giurisprudenza della Cedu e gli obblighi convenzionali d

tutela penale

A partire dalle fondamentali sentenze della Corte Costituzionale n. 348 e n. 349 del 200711, alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e ai principi elaborati dalla giurisprudenza di Strasburgo è stato conferito, anche nell’ambito dell’ordinamento italiano, un ruolo di fondamentale rilievo nel sistema delle fonti: si è affermato, infatti, che la Cedu costituisca parametro interposto di legittimità costituzionale della legislazione interna ai sensi dell’art 117, 1° comma, Cost.

Ad essa viene riconosciuto rango “sub-costituzionale”: ha una forza passiva superiore rispetto alla legge ordinaria, nonostante, sotto il profilo della forza attiva non sia elevata al rango di fonte costituzionale12.

8 _{R.E.KOSTORIS, La ragionevole durata del processo nella Convenzione Europea dei diritti dell’uomo}

e nell’art 111 Cost., in AA.VV., La ragionevole durata del processo. Garanzie ed efficienza della giustizia penale, (a cura di) R.E.KOSTORIS, Giappichelli, 2005, p. 10; nello stesso senso cfr. A. BALSAMO-L. TRIZZINO, La prescrizione del reato nel sistema italiano e le indicazioni della Corte Europea: fine di un

equivoco, in Cass. Pen., fasc. 7-8, Giuffrè, 2011, 2804 ss.

9 _{F.PALAZZO,Corso di diritto penale, cit., p. 630.}

10 _{Cfr. D.PULITANÒ,Tempi del processo e diritto penale sostanziale, cit., p. 507; ID,Il nodo della}

prescrizione, cit.

11 _{Le sentenze della Corte Costituzionale nn. 348 e 349 del 2007 sono pubblicate in Giur. Cost. 2007,}

3475 ss. con note di C. PINELLI, A. MOSCARINI, M. CATARBIA, A. GUAZZAROTTI, V. SCIARABBA. Sull’evoluzione del rapporto tra sistema convenzionale e sistema italiano, si veda diffusamente A. ESPOSITO, Il diritto penale “flessibile”. Quando i diritti umani incontrano i sistemi penali, Giappichelli, 2008, p. 27 ss.

12 _{Cfr. F.MAZZACUVA, La Convenzione europea dei diritti dell’uomo e i suoi riflessi sul sistema penale,}

in Trattato di diritto penale, Parte generale, tomo I, Il diritto penale e la legge penale, a cura di A.CADOPPI, S. CANESTRARI, A. MANNA, M. PAPA, Utet, 2012, p. 432 ss; D. TEGA, Le sentenze della Corte

Costituzionale nn. 348 e 349 del 2007: la CEDU da fonte ordinaria a fonte “sub-costituzionale” del diritto,

I giudici nazionali hanno l’obbligo di interpretare le norme interne in conformità ai principi consacrati nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo, adeguandosi all’interpretazione che di essi è fornita dai giudici di Strasburgo.

Nei casi in cui la norma interna presenti profili di incompatibilità con i principi convenzionali e il giudice non possa dare alla stessa un’interpretazione conforme alla CEDU13_{, non potendo egli procedere alla disapplicazione della stessa, dovrà sollevare}

questione d’illegittimità costituzionale ai sensi dell’art 117, 1° comma, Cost14_{. Va}

osservato come per effetto dell’incidenza del sistema convenzionale, le garanzie previste dal sistema interno (Günstigkeitsprinzip) comunque si rafforzano: lo standard di tutela viene elevato o ampliato e non si potrà mai, invece, avere una limitazione o un pregiudizio delle stesse garanzie domestiche (art 53 CEDU)15.

Dal ruolo centrale e vincolante riconosciuto dalla Corte Costituzionale alla CEDU e dall’incidenza della stessa sul sistema penale interno si sono delineate due diverse direttrici di tutela dei diritti umani16. La prima è quella tradizionale, che sottende ad una visione reocentrica del diritto penale e si pone come scopo quello di tutelare i diritti fondamentali del reo «dal (o contro il) diritto penale, concepito come ius terribile, in grado di limitare o addirittura sopprimere tutti o quasi i diritti fondamentali dell’individuo»17_.

l’ordinamento ( e per il giudice) penale interno, in La Convenzione Europea dei diritti dell’uomo nell’ordinamento penale italiano, a cura di V.MANES –V.ZAGREBELSKY, Giuffrè, 2011, 9 ss.

13 _{Sui profili multiformi dell’interpretazione conforme alla CEDU e sulle differenze con}

l’interpretazione costituzionalmente orientata, si veda P.GAETA, Dell’interpretazione conforme a CEDU:

ovvero, la ricombinazione genetica del processo penale, in Dir. Pen. Cont., 9 luglio 2012, §§ 2 e 3; V.

MANES, Metodo e limiti dell’interpretazione conforme alle fonti sovranazionali in materia penale, in Dir.

Pen. Cont., 9 luglio 2012, §2 ss.

14 _{Cfr. V.ZAGREBELSKY, La Convenzione europea dei diritti dell’uomo e il principio di legalità nella}

materia penale, in La Convenzione europea dei diritti dell’uomo nell’ordinamento penale italiano, cit., p.

69 ss.;A.RUGGERI, L’interpretazione conforme e la ricerca del “sistema di sistemi” come problema, in

Rivista Associazione Italiana dei Costituzionalisti, n. 2/2014, 30 maggio 2014.; ID, Dal legislatore al giudice sovranazionale e nazionale: la scrittura delle norme in progress al servizio dei diritti fondamentali,

in Forum dei Quaderni Costituzionali, 29 novembre 2014.

15 _{Cfr. V.MANES, La lunga marcia della Convenzione europea, cit., p. 11 ss.}

16 _{Molto significativa, a tal proposito, la riflessione di D.PULITANÒ (ID, Diritti umani e diritto penale,}

in Riv. it. dir. proc. pen., fasc. 4, Giuffrè, 2013, p 1621) secondo cui «i diritti umani entrano nel problema penale con significati diversi ed in prospettive fra di loro in tensione. Il diritto penale è strutturalmente ‘arma a doppio taglio’, tutela dei beni giuridici attuata attraverso la lesione di beni giuridici». Per ulteriori approfondimenti in materia, si rinvia a M.MECCARELLI-P.PALCHETTI –C.SOTIS (a cura di), Il lato oscuro

dei diritti umani. Esigenze emancipatorie e logiche di dominio nella tutela giuridica dell’individuo,

Dykinson, 2014.

17 _{F.VIGANÒ, Il diritto penale sostanziale italiano davanti ai giudici della Cedu, in AA.VV., La tutela}

dei diritti e delle libertà nella Cedu, in Giur. di Merito, Giuffrè, 2008, supp.12, p. 83. In questa direttrice

si colloca in particolare il principio nullum crimen nulla poena sine lege, riconosciuto da sempre, in ogni Carta Costituzionale e internazionale, come irrinunciabile diritto fondamentale dell’individuo; accanto ad esso si pongono quei diritti fondamentali che la potestà criminale statale può limitare con il suo intervento: basti pensare al rapporto tra libertà di manifestazione del pensiero e i c.d. reati d’opinione, al diritto a non subire trattamenti disumani e degradanti, alla libertà personale, al diritto alla vita privata e familiare. Per un’analisi dettagliata di questi profili Cfr. F.VIGANÒ, Obblighi convenzionali di tutela penale?, in La

Convenzione europea dei diritti dell’uomo nell’ordinamento penale interno, cit., p. 244 ss.; ID, Diritto penale sostanziale e Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in Riv. it. dir. proc. pen., Giuffrè, 2007, 42

ss; ID, Fonti europee e ordinamento italiano, in F.VIGANÒ-O.MAZZA, Europa e giustizia penale, Gli

La seconda direttrice, più moderna e particolarmente originale per la nostra tradizione giuridica, va a valorizzare una visione vittimocentrica del diritto penale. «Il diritto penale viene concepito come strumento di tutela dei diritti fondamentali della vittima del reato»18. Attraverso il diritto penale si cerca di garantire la piena ed effettiva tutela dei diritti della vittima, specialmente nei casi in cui «sono in gioco interessi e valori personalissimi che siano stati lesi e che non abbiano avuto concreta tutela (specie in sede giudiziaria) in uno Stato membro»19. Significativa, a tal riguardo, è la casistica relativa alla violazione del diritto alla vita (art 2 CEDU) e del divieto di tortura (art 3 CEDU) sulla quale si avrà modo di ritornare più approfonditamente nel corso della trattazione.

In linea di principio, l’approccio della Corte di Strasburgo è simile a quello della Corte interamericana dei diritti umani: si ricorre al criterio del divieto di “difetto di tutela” (Untermaßverbot) e si focalizza maggiormente la tutela sui diritti della vittima, rispetto alle garanzie del reo. Sempre più frequenti sono le pronunce in cui la Corte europea dei diritti dell’uomo condanna uno Stato membro per aver leso un diritto fondamentale del ricorrente «avendo omesso di predisporre e/o di attuare nel caso concreto un’efficace tutela penale del diritto medesimo»20_.

In presenza di condizioni precise, quindi, la Corte europea dei diritti umani prevede nei confronti dello Stato veri e propri obblighi di tutela penale a salvaguardia della vittima delle lesioni di alcuni diritti fondamentali. Ecco che, pertanto, i diritti fondamentali hanno la forza di operare «come “motore di espansione” del diritto penale particolarmente in situazioni nelle quali si riscontra una diffusa sottoprotezione di determinate categorie di soggetti, “deboli” anche in quanto vittime - per usare le parole di Rosario Livatino – di “quei reati che per tradizione o per costume o per altro erano raramente perseguiti”»21_.

Si tratta di obblighi che esplicano efficacia vincolante nei confronti del legislatore interno, come d'altronde previsto dalla Corte Costituzionale nelle già citate sentenze gemelle n 348 e n. 349 della Corte Costituzionale.

Gli obblighi convenzionali a cui si sta facendo riferimento possono essere distinti in “negativi” e “positivi”. Gli obblighi “negativi” consistono nel «divieto, a carico di tutti gli organi e i poteri capaci di impegnare la responsabilità dello Stato, di porre in essere condotte direttamente lesive del diritto individuale in questione.22»

Nel caso di obblighi “positivi” invece siamo dinanzi ad obblighi che hanno ad oggetto “la protezione” del diritto individuale: si tratta quindi di obblighi «non già di astenersi da una violazione “diretta”, bensì di attivarsi per garantire ai singoli il

18 _{F.VIGANÒ, Il diritto penale sostanziale italiano davanti ai giudici della Cedu, cit., pag 85. Il diritto}

fondamentale dell’individuo diventa l’oggetto necessario della tutela penale. Cfr. F.VIGANÒ, Obblighi

convenzionali di tutela penale, cit. 244; ID, Diritto penale sostanziale, cit. 60 ss.; F.BESTAGNO, Diritti

umani e impunità. Obblighi positivi degli Stati in materia penale, ASERI, 2004; R.CHENAL, Obblighi di

criminalizzazione tra sistema penale italiano e Corte europea dei diritti dell’uomo, in Leg. Pen., Jovene,

2006, 178 ss.; C.PAONESSA, Gli obblighi di tutela penale. La discrezionalità legislativa nella cornice dei

vincoli costituzionali e comunitari, edizioni EDT, 2009, 167 ss.

19 _{V.MANES, La lunga marcia della Convenzione europea, cit., p. 50.} 20 _{F.VIGANÒ, Obblighi convenzionali di tutela penale?, cit. 245.}

21 _{A.BALSAMO, L’art 3 della CEDU e il sistema italiano della prescrizione: una riforma necessaria, in}

Cass. Pen., fasc. 11, Giuffrè, 2014, pag. 3926. Lo Studioso nel parafrasare le parole del giudice Livatino,

fa riferimento a R.LIVATINO, Il ruolo del giudice nella società che cambia, conferenza tenuta il 7 aprile 1984 presso il Rotary Club di Canicattì.

godimento»23. L’obiettivo a cui tendono questi obblighi positivi è quello di garantire una tutela effettiva, non solo meramente formale, dei diritti di coloro che rientrano nell’ambito della giurisdizione dello Stato24. Si è dinnanzi ad obblighi di “intervento” che, a seconda dei casi, dovranno essere attivati sul piano legislativo, su quello giudiziario, amministrativo, o più semplicemente su un piano pratico-operativo25.

Accanto agli obblighi “positivi”, definiti dalla Corte come “sostanziali” (matériels), si pongono gli obblighi “procedurali” che operano solo dopo che la violazione del diritto sia stata commessa. Da questi discende in capo allo Stato membro e ai suoi organi il dovere di attivare e condurre indagini effettive, indagini capaci di identificare i responsabili e punirli in modo effettivo. Nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo si tende a considerare la dimensione sostanziale degli obblighi positivi di tutela quasi compenetrata con quella procedurale. Si ritiene, ad esempio, che per garantire la piena tutela del diritto alla vita, le norme di diritto penale sostanziale debbano essere applicate in modo effettivo: le autorità statali devono garantire che il sistema giudiziario ed investigativo operi in modo efficiente, così da poter accertare le cause e le circostanze di eventuali decessi. L’effettività della tutela si misura, però, non solo sul piano «dell’investigazione e del perseguimento penale», ma anche su quello della punizione, perché lo Stato deve adottare tutte le misure per individuare l’autore dell’illecito e far valere la sua responsabilità26_.

Punire i responsabili della violazione di un diritto fondamentale altrui è «condizione necessaria per conferire effettività alla stessa tutela preventiva del diritto fondamentale»27 . Si richiede anche la serietà della punizione che verrà valutata in relazione alla gravità del fatto commesso. L’attenzione riservata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo a questi profili è motivata da due diverse esigenze: da un lato si vuole garantire che la condanna possa esplicare efficacia deterrente di tipo generale; sotto un diverso angolo prospettico si dà centrale rilievo alle esigenze riparatorie di cui sono portatrici le vittime della violazione o i loro familiari superstiti.

23 _{F.VIGANÒ, Obblighi convenzionali di tutela penale?, cit. 247. Sul punto si rinvia anche a E.NICOSIA,}

Convenzione europea dei diritti dell’uomo e diritto penale?, Giappichelli, 2006, p. 255-288 e p. 324-327;

N.LETTIERI, L’art 2 della Convenzione sui diritti umani sul diritto alla vita, in Giur. merito, Giuffrè, 2009, p. 2312.

24 _{La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo insiste molto sulla «dimensione}

dell’effettività, invece che su quella funzione simbolico-espressiva che spesso presiede alle riforme introdotte dal legislatore nazionale» Così A.BALSAMO, L’art 3 della Cedu e il sistema italiano della

prescrizione: una riforma necessaria, in Cass. Pen., fasc. 11, Giuffrè, 2014, p. 3926.

25 _{Cfr. E.NICOSIA, Convenzione europea dei diritti dell’uomo e diritto penale, cit. p.256. Lo Studioso}

evidenzia come il mancato rispetto di questi obblighi positivi dia luogo ad una sorta di responsabilità “omissiva” che potrà essere fatta valere davanti gli organi di Strasburgo. Sul punto si veda anche F. BESTAGNO, Diritti umani e impunità. Obblighi positivi degli Stati in materia penale, cit., 149 ss. Con riferimento specifico alla materia penale, gli obblighi positivi di tutela enucleati dalla giurisprudenza di Strasburgo vanno inevitabilmente a limitare la discrezionalità statale: molte pronunce, adottate specialmente con riferimento ai diritti fondamentali dell’uomo (vita, integrità fisica, libertà personale o libertà sessuale) hanno previsto veri e propri obblighi di incriminazione, investigazione, effettiva punizione e prevenzione dei comportamenti potenzialmente lesivi.

26 _{Cfr.E.NICOSIA, Convenzione europea dei diritti dell’uomo e diritto penale, cit. 269 ss; A.BALSAMO-}

L.TRIZZINO, La prescrizione del reato nel sistema italiano e le indicazioni della Corte europea: fine di un

equivoco?, cit. p. 2806.

Si osserva, a tal riguardo, come «l’accertamento delle responsabilità e la sanzione dei responsabili costituiscano un vero e proprio diritto delle vittime della violazione»28_,

diritto al quale la Corte europea attribuisce un rilievo fondamentale e per il quale offre una riparazione nei casi in cui essa non sia già stata assicurata dallo Stato già a livello interno. Se lo Stato, invece, ha già azionato i propri strumenti e ha offerto una riparazione “adeguata”, la vittima della violazione, ai sensi dell’art 34 CEDU, non sarebbe più legittimata a proporre ricorso alla Corte, avendo perso lo status di vittima. Questo attesta il carattere sussidiario della tutela offerta dalla Corte rispetto a quella che gli Stati membri sono tenuti ad assicurare29_.

3. Gli orientamenti della Corte di Strasburgo in materia di compatibilità del sistema