Il Diritto della Salute e il difficile rapporto tra le esigenze d’integrazione e l’utilizzo delle (scarse) risorse

finanziarie.

Nel novero dei diritti sociali può senza dubbio essere inserito il diritto alla salute, prima tuttavia di procedere nel presente paragrafo a un’analisi circa l’effettiva applicazione di tale diritto e delle problematiche legate ai costi che tale applicazione comporta, è opportuno verificare che cosa s’intende per diritto sociale e quali sono le problematiche legate a tale categoria di diritti. Si può innanzitutto notare che in dottrina non vi è univocità nella definizione dei diritti sociali, con la conseguenza che non è possibile individuare di tali diritti una nozione unitaria e omogenea, né ricostruire una categoria mediante l’individuazione di presunti elementi comuni. Una parte della dottrina li identifica in specifiche pretese dei cittadini a ottenere prestazioni di attività o di cose, nell’ambito economico-sociale, da chi esercita una pubblica funzione (di regola: lo Stato o un altro ente pubblico) evidenziando come questi diritti siano garantiti ai singoli in quanto membri dello Stato stesso, altri invece ne sottolineano la funzione individualistica identificandoli nella situazione soggettiva autonoma nel complesso delle situazioni

soggettive attive derivanti dalla tutela dell’individuo come soggetto attivo dell’attività pubblica56_.

Pur sussistendo l’impossibilità di precisare l’esatta nozione di diritto sociale si può comunque individuare come questi diritti siano legati alle politiche sociali dello Stato, che presuppongono un intervento attivo per la loro effettiva applicazione, ovvero sono diritti a prestazioni positive dei pubblici poteri attribuiti in funzione del effettivo godimento di determinati beni essenziali. Si può quindi sostenere che i diritti sociali comprendono tutte quelle norme attraverso cui lo Stato interviene per riequilibrare e moderare le disparità sociali e attraverso cui i cittadini partecipano ai benefici della vita associata godendo dei diritti a determinate prestazioni, dirette o indirette, da parte dei poteri pubblici.

Le disposizioni che garantiscono e fondano i diritti sociali si trovano nella prima parte della Costituzione, relativa ai diritti e ai doveri del cittadino, dove insieme alle libertà vi sono principi e norme di valenza sociale strettamente attinenti a beni essenziali per la persona come: il lavoro, la famiglia, la salute, l’istruzione, la casa, la previdenza, ecc. Rispetto a questi ambiti, così diversi tra loro, non sono neppure uguali le azioni che la Repubblica in alcuni casi “riconosce”, in altri “tutela”, in altri ancora “agevola“ e ”promuove”, in molti casi deve creare le condizioni attraverso una vera e propria rete di interventi legislativi e, solo in alcuni casi, sancisce espressamente i diritti57_.

Indubbio è tuttavia che i diritti sociali siano un terreno di crescente interesse, non solo per il ruolo che hanno iniziato a occupare nella Carta Costituzionale, ma soprattutto per le difficoltà teoriche e applicative a cui essi danno luogo. Uno dei problemi che la dottrina e la giurisprudenza si sono trovate ad affrontare è se di tali diritti ne godono o meno i non cittadini. La risposta a questo quesito, se si osserva la Carta Costituzionale non può che essere

56_{Zilio Grandi, Diritti sociali e diritti nel lavoro, Giapichelli, Torino, 2006, pag 196 e ss.} 57_{Razzano G., Lo “statuto” costituzionale dei diritti sociali, in Comunicazione del Convegno di}

positiva, le fonti che attribuiscono agli stranieri i diritti sociali individuabili sono due: l’art 10.2 Cost. nella misura in cui l’accesso e il godimento di tali diritti contribuiscono a definire la condizione giuridica dello straniero e l’art. 2 Cost. poiché esso impone in base al principio personalistico il riconoscimento dei diritti inviolabili della persona umana, nella misura in cui i diritti sociali vengano riconosciuti come tali58_{, di conseguenza essi sono} attribuiti indipendentemente dalla cittadinanza e dalla mediazione legislativa.

Un altro problema legato ai diritti sociali è quello di verificare che tali diritti siano effettivamente soddisfatti. La questione non è di poco conto, l’attuazione di tali diritti dipende principalmente dai pubblici poteri, bisogna quindi verificare innanzitutto se l’intervento sia davvero necessario e quanto intervento pubblico debba essere assicurato. La questione diventa particolarmente spinosa se si tiene conto che tutelare in maniera equa e uniforme tali diritti costa e l’attuale momento di crisi impone una riflessione sull’allocazione delle risorse disponibili.

Il legislatore è quindi chiamato ad attuare i cd diritti sociali, ma nel farlo deve riuscire a bilanciare e graduare gli interventi al fine del mantenimento della spesa pubblica. Il rischio principale che si prefigura, imposto dalla scarsità delle risorse economiche disponibili, non è solo quello del regresso delle prestazioni garantite dallo Stato,59 _{ma anche il verificarsi di politiche di} esclusione sociale, finalizzate a restringere la platea dei destinatari delle prestazioni più costose, attraverso politiche discriminatorie. Come sempre accade quando si comprende che le risorse sono limitate gli ultimi arrivati come gli extracomunitari e/o gli aploidi spesso finiscono con l’essere esclusi dal beneficio dei diritti60_{. Il riconoscimento sociale viene, infatti ad essere}

58 _{Pezzini B., Lo statuto costituzionale del non cittadino: i diritti sociali, in} www.associazionedeicostituzionalisti.it.

59_{Rauti A., La “giustizia sociale” presa sul serio. Prime rifelessioni”, intervento al Convegno “I}

diritti sociali dopo Lisbona. Il ruolo delle Corti”, Reggio Calabria, 2011 in

www.formucostituzionale.it

60_{Spadaro A., I diritti sociali di fronte alla crisi (necessità di un nuovo “modello sociale}

condizionato da un legame più o meno intenso con il territorio, dal possesso del requisito della cittadinanza nazionale o europea, determinando un’odiosa limitazione del godimento dei diritti sociali.

Nel nostro ordinamento la condizione giuridica dello straniero è regolata principalmente dal d.lgs 286/1998 e prevede all’art. 2 che siano riconosciuti i diritti fondamentali della persona umana previsti dalle norme di diritto interno, dalle convenzioni nazionali in vigore e dai principi internazionali generalmente riconosciuti. Tuttavia la tutela dello straniero appare più ampia nei confronti dello straniero regolarmente soggiornante, al quale è assicurata parità di trattamento con il cittadino italiano sia in relazione alla tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi sia in relazione ad alcuni diritti in materia civile. La principale scriminante nel riconoscimento dei diritti all’interno dell’ordinamento si ha quindi tra stranieri regolarmente soggiornanti e quelli non regolarmente presenti sul territorio, distinzione alla quale si devono aggiungere altre diversificazioni introdotte dal testo unico sull’immigrazione 61_{, ponendo in essere una disciplina ancora più} frammentata e soggetta al rischio di indebite discriminazioni.

L’indagine che s’intende compiere nel presente paragrafo ha come obiettivo principale quello di verificare se all’interno del nostro ordinamento, in base alla normativa vigente, il diritto alla salute è garantito e in che misura esso lo sia, mettendo in luce le eventuali disparità di trattamento dovute sia ai costi che l’attuazione di tale diritto comporta, sia alla mancanza del requisito della cittadinanza.

L’effettiva attuazione dell’art. 32 Cost. che identifica come fondamentale il diritto alla salute, subisce due importanti condizioni: la regolare presenza sul territorio e l’iscrizione al Servizio Sanitario Nazionale.

A proposito dell’iscrizione al Servizio Sanitario Nazionale62 _bisogna innanzitutto rilevare che essa è obbligatoria per la maggior parte degli stranieri (tutti coloro che sono titolari di un permesso di soggiorno per

61_{D. lgs 286/1998, al quale per brevità nel presente testo ci si riferirà come “Testo unico”.} 62_{Per brevità sarà indicato come S.S.N.}

motivi di lavoro, per motivi familiari, per asilo politico, per asilo umanitario, per richiesta di asilo, per attesa adozione, per affidamento, per acquisto della cittadinanza), e i benefici si estendono anche ai familiari. Coloro che non rientrano in tali categorie sono tenuti ad assicurarsi contro il rischio di malattie e infortunio mediante polizza assicurativa privata ovvero mediante iscrizione facoltativa al S.S.N., estesa anche ai familiari a carico, pagando un contributo annuale determinato con decreto interministeriale63_{. Una volta} avvenuta l’iscrizione essa da diritto a pari condizioni di trattamento rispetto al cittadino italiano. La mancata iscrizione invece non determina il diniego delle cure dietro pagamento del relativo costo in base alle disposizioni regionali. Tuttavia nell’ipotesi in cui lo straniero irregolare non abbia risorse economiche sufficienti, le prestazioni saranno erogate senza oneri a carico, fatte salve le quote di partecipazione alla spesa previste anche per i cittadini italiani nelle medesime condizioni economiche.

Agli immigrati irregolarmente presenti sul territorio sono assicurate dall’ordinamento solamente le cure ambulatoriali e ospedaliere urgenti e sono estesi i programmi di medicina preventiva e salvaguardia della salute individuale e collettiva. Per cure ospedaliere urgenti s’intendono tutte quelle prestazioni sanitarie “che non possono essere differite senza pericolo per la vita o danno per la salute della persona” mentre rientrano nel novero delle cure essenziali “le prestazioni sanitarie, diagnostiche e terapeutiche, relative a patologie non pericolose nell’immediato e nel breve termine, ma che nel tempo potrebbero determinare maggior danno alla salute o rischi per la vita come complicanze, cronicizzazioni o aggravamenti”. 64 _{La valutazione della} tipologia di cure di cui abbisogna il paziente straniero (se essenziale, necessaria, urgente o meno) dipende comunque dalla valutazione del

63_{Biondi Dal Monte F., Lo stato sociale di fronte alle migrazioni. Diritti sociali, appartenenza e}

dignità della persona, Comunicazione del Convegno di Trapani su i Diritti sociali, in

www.gruppodipisa.it, 2012.

personale medico che si è dimostrato soprattutto negli ultimi anni sensibile alle istanze della persona umana65_.

Inoltre la tutela del diritto alla salute dello straniero è garantita dal divieto di espulsione dello straniero, non potendosi eseguirla nei confronti di un soggetto che potrebbe subire, per via dell’immediata esecuzione del provvedimento, un irreparabile pregiudizio a tale diritto. La valutazione dello stato di salute del soggetto e la sua indefettibilità deve essere effettuata caso per caso, secondo il prudente apprezzamento medico. Il diritto costituzionale alle prestazioni sanitare prevale in presenza di determinate circostanze sulla condizione di soggiorno dello straniero e determina quindi la sua non espellibilità.

Allo straniero irregolare è garantito solamente il cd “nucleo irrinunciabile” del diritto alla salute protetto dalla Costituzione come ambito inviolabile della persona umana, al di fuori di tale nucleo il diritto ai trattamenti sanitari non è garantito.

1.3. Il “nucleo irriducibile” del Diritto alla Salute come