I Soggetti più a rischio: Donne e minori irregolari e la tutela del Diritto alla Salute ex art 35 lett a) e b).

Il 3° comma dell’art. 35 del TU individua specificatamente una serie di soggetti ai quali è garantita una tutela particolare giustificata dalla loro maggior vulnerabilità: le donne in stato di gravidanza, e i minori.

L’effettiva possibilità di accedere all’assistenza sanitaria per le donne in stato di gravidanza è senza dubbio essenziale, da una serie di studi effettuati dal Ministero delle Salute è infatti stato riconosciuto che lo stato di salute del nascituro e il buon esito del parto dipendono in larga parte dall’assistenza ricevuta, ed è quindi essenziale garantire a tutte le donne e ai loro figli la piena equità di accesso ai servizi durante la gravidanza e il parto con pari dignità e garanzia di sicurezza., rispetto alle cittadine italiane.

In base all’art. 35 coma 3 lett. a) il nostro ordinamento riconosce alle donne immigrate in stato di gravidanza non in regola con il permesso di soggiorno la possibilità di accedere gratuitamente all’assistenza al parte e al controllo della gravidanza. Le analisi cliniche di laboratorio, le visite specialistiche, i

119_{Per maggiori informazioni è possibile consultare l’indagine svolta dalla Caritas di Roma,}

promossa e finanziata dal Ministero della Salute sotto l’egida dell’Istituto Superiore della Sanità al sito www.salute.gov.it. Essa ha individuato una normativa particolarmente carente in Lombardia, in Basilicata e in Calabria.

corsi di preparazione alla nascita e le cure eventuali e conseguenti a malattie sono garantite gratuitamente a tutte le donne migranti che si trovano in Italia presso i consultori, gli ospedali pubblici e le strutture accreditate.

Inoltre come ulteriore garanzia a favore della donna in stato interessante il T.U. prevede all’art. 19 comma 2° lett. d) il divieto di espulsione, “delle donne in stato di gravidanza o nei sei mesi successivi alla nascita del figlio cui provvedono” salvo che nei casi previsti dall’art. 13, comma 1. L’art 19 del T.U. è evidentemente una disposizione a carattere umanitario il cui scopo non consiste solamente nella tutela della vita del nascituro e della madre, ma anche nell’obbiettivo di garantire il diritto ad essere genitore. Al fine di assicurare al neonato il diritto di godere delle cure di entrambi i genitori, almeno nei primi mesi di vita, la Corte Costituzionale 120 _{ha dichiarato} l’illegittimità della norma in esame nella parte in cui non prevedeva il divieto di espulsione anche del marito convivente della donna in gravidanza e nei sei mesi successivi alla nascita del figlio. L’estensione del divieto di espulsione non opera se il rapporto tra i genitori è solo, di fatto, o se gli stranieri non sono conviventi.

Il divieto di espulsione ex art. 19 comma 2 lett. d) non è estendibile quindi alle convivenze more uxorio, poiché la previsione della temporanea sospensione del potere di espulsione «delle donne in stato di gravidanza o nei sei mesi successivi alla nascita del figlio cui provvedono», estesa, per effetto della sentenza n. 376 del 2000 di questa Corte, al rispettivo marito convivente, presuppone una certezza dei rapporti familiari che non è dato riscontrare – e tanto meno è dato verificare nel giudizio a quo – nel caso di una relazione di fatto che, come tale, non può che essere affermata dagli interessati121_{» Nonostante la chiara posizione delle Corte Costituzionale, la}

120_{Sent. 27 luglio 2000 n. 376.}

121_{Ex ordinanza Corte Cost. del 22 dicembre 2006 n. 444. Posizione ribadita dalla Corte di}

Cassazione mediante la sent. n 20134 depositata il 23 settembre 2010 la quale ha puntualizzato che non abbiano diritto al ricongiungimento familiare le coppie di fatto anche se in attesa di un bambino. All'esame dei giudici della Cassazione è stato portata la questione di un cittadino extracomunitario, che, avendo richiesto il ricongiungimento familiare con la propria compagna in attesa di un bambino, aveva proposto ricorso avverso il decreto

giurisprudenza di merito ha in alcuni casi stabilito l’inespellibilità del convivente grazie ad un’interpretazione estensiva del diritto alla salute, riconoscendone l’applicabilità a persone diverse da quelle nei cui confronti devono essere praticati trattamenti sanitari urgenti. In base ad una decisione del Tribunale di Napoli122 _{ad esempio, il diritto della donna in stato di} gravidanza e per di più affetta da una forma patologica a carattere invalidante ampiamente certificata a non subire il provvedimento di espulsione può essere esteso anche ad altra persona, nella fattispecie il convivente della ricorrente, qualora – in conseguenza dell’espulsione di quest’ultima- si producesse un danno irreparabile all’equilibrio psichico dell’interessata, la quale si troverebbe nella drammatica alternativa: seguire il convivente espulso (con la quale aveva, nel caso di specie, una consolidata e stabile unione da decenni) – esponendosi quindi ad un pregiudizio imminente e irreparabile per la propria salute- ovvero “il dover affrontare da sola, in condizioni di salute già menomate, senza il sostegno del compagno, un momento particolarmente delicato nella vita di qualsiasi donna che pur non si trovi nello stato di disagio fisico, materiale e morale della ricorrente”123_{. In sostanza secondo il giudice di merito l’inespellibilità del} convivente deriverebbe dalla circostanza che la sua presenza accanto alla

negativo del prefetto. A sostegno del gravame presentato, l'interessato chiedeva che l’art. 19, comma 2, lett. d) del T.U. sull’immigrazione (D.Lgs. 286/1998) venisse interpretato in maniera “conforme ai principi enunciati dalla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, in modo tale da non creare contrasto tra la normativa interna italiana e quellainternazionale”. Si chiedeva in particolare che l’art. 19 citato venisse interpretato “nel senso di estendere il divieto di espulsione previsto per il marito della donna in stato di gravidanza, anche al convivente more uxorio”. La suprema Corte, nel rigettare il ricorso del cittadino extracomunitario, ha spiegato che il convivente non può essere considerato come "familiare" della donna in quanto tra i due esiste una semplice unione di fatto, nè una diversa interpretazione dell’art. 19 “può desumersi dagli artt. 8 e 12 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo o dall'art. 9 della Carta di Nizza (recepita dal Trattato di Lisbona, ratificato dall’Italia l’8 agosto 2008, ma non ancora da tutti gli Stati membri) in quanto tali disposizioni escludono il riconoscimento automatico di unioni diverse da quelle previste dagli ordinamenti interni, salvaguardando l’autonomia dei singoli Stati nell’ambito dei modelli familiari. (Sent. sez. I, 6441/2009)”.

122 _{Tribunale di Napoli, 10.03.2004, in Diritto immigrazione e cittadinanza, 2004, 116 ss.} 123 _{Grosso E., Stranieri irregolari e diritto alla salute: l’esperienza giurisprudenziale, in}

Cittadinanza, Corti e Salute, Collana di quaderni del Centro ricerca sulle amministrazioni pubbliche “Vittorio Bachelet” vol. 5, CEDAM, 2007, p 166 e ss..

persona bisognosa di cure urgenti e essenziali costituirebbe, in certa misura, parte della cura di quest’ultima, poiché sarebbe diretta a migliorarne le condizioni psicofisiche complessive e rendere meno drammatico e rischioso il decorso della malattia.

L’art. 35 3 comma lett. a) non garantisce esclusivamente la tutela della gravidanza, ma conferisce anche il diritto ad interrompere gratuitamente la gestazione, ovviamente in tale ipotesi non è applicabile il divieto di espulsione stabilito dall’art. 19, comma 3, lett. d). Nella prassi tuttavia sono sorte alcune difficoltà, presso alcuni ambulatori e ospedali viene richiesta la presenza di due testimoni per escludere la minore età della donna straniera che desidera effettuare l’interruzione volontaria di gravidanza. Tale procedura non è prevista da nessuna norma, le generalità fornite dalla donna straniera devono essere accettate e, nel caso in cui il medico dubiti della maggiore età della paziente può ricorrere ad esami medici, quali la radiografia del polso124_.

L’art. 35 alla lett. b) del 3° comma garantisce invece la tutela della salute dei minori in esecuzione della Convenzione sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva ai sensi della legge 27 maggio 1991, n. 176. In base a tale normativa i minori presenti in Italia hanno diritto all’assistenza e alle cure, indipendentemente dal fatto che la loro famiglia sia immigrata regolarmente o irregolarmente. Il richiamo alla Convenzione dei diritti del fanciullo dovrebbe essere diretto a garantire in senso ampio la tutela della salute dei minori al di là dei limiti entro i quali è assicurata agli adulti non in regola con le norme di soggiorno, poiché essa prevede per tutti i minori di 18 anni il diritto al godimento del migliore stato di salute possibile.

In linea di principio, dunque, tutti i minori stranieri regolarmente presenti sul territorio nazionale hanno diritto all’iscrizione al SSN e al pediatra di libera scelta.

In realtà l’art. 35 3° comma lett. b) malgrado garantisca la tutela della salute

124 _{Oriti A., Accesso alle cure degli stranieri presenti in Italia, in Diritto Immigrazione e}

al minore non chiarisce in che modo tale diritto si attui concretamente, con la conseguenza che al minore vengono di fatto applicate le norme relative alla generalità degli adulti irregolari. Tale lacuna non è stata colmata né dal Regolamento di attuazione del T.U. 286/98 né dalla Circolare del Ministero del 24 marzo del 2000, la quale si limita a definire più accuratamente la tipologia di prestazioni perviste dall’art. 35 del T.U.

La lacuna normativa ha portato a una serie di conseguenze negative nella prassi, una ricerca del 2010 condotta dall’Osservatorio Epidemiologico sulle diseguaglianze125 _{rileva che nella maggior parte delle Regioni, i minori figli di} immigrati irregolari hanno accesso soltanto ambulatori STP (pubblici, convenzionati, privati) presso cui sono presenti principalmente medici specializzati in medicina generale per adulti. Dall’indagine emergeva anche che solamente quattro Regioni (Friuli Venezia Giulia, Umbria, Toscana e Trento) prevedevano l’accesso dei minori irregolari anche all’assistenza pediatrica.126

La tutela della salute dei minori dipende quindi sensibilmente dalla posizione giuridica dei genitori, se uno dei genitori ha un regolare permesso di soggiorno che dà titolo all’assicurazione obbligatoria contro la malattia, o risulta residente e svolge un’attività lavorativa, può iscriversi al S.S.N. e può accedere alle prestazioni da esso erogate, fra le quali è prevista l’assistenza pediatrica gratuita per i minori di 14 anni. Nell’ipotesi in cui il minore è figlio di uno straniero irregolare invece essi hanno diritto solamente all’assistenza presso i consultori familiari pediatrici, i servizi di pronto soccorso, gli ospedali e gli ambulatori territoriali per prestazioni urgenti, ma non hanno diritto al pediatra di famiglia, vedendosi così negato il diritto alla continuità delle cure e la possibilità di godere del migliore stato di salute possibile. Tale

125 _{I Diritti dell’infanzia e dell’adolescenza, 5° rapporto di aggiornamento sum monitoraggio}

della Convenzione sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza in Italia, 2011-2012 consultabile in

http://italiena.files.wordpress.com/2012/06/5o_rapporto_di_aggiornamento__gruppo_crc- 2.pdf.

126 _{Siragusa E., Il diritto alla salute dei minori figli di stranieri irregolari in Italia, in}

limitazione del diritto alla salute dei minori irregolari determina quindi un netto contrasto con la Convenzione dei diritti del Fanciullo richiamata dallo stesso art. 35, 3° comma, lett. b), la quale stabilisce all’art. 24127 _{il diritto per} tutti i minori, senza discriminazioni, all’assistenza sanitaria.

Tra le disposizioni a favore di minori previste dal T.U. sull’immigrazione si può annoverare l’art. 31 il quale stabilisce al 3° comma “per gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico e tenuto conto dell’età e delle condizioni di salute del minore che si trova nel territorio italiano, può autorizzare l’ingresso o la permanenza del familiare, per un periodo di tempo determinato, anche in deroga alle altre disposizioni del presente testo unico. L’autorizzazione è revocata quando vengono a cessare i gravi motivi che ne giustificano il rilascio o per attività del familiare incompatibili con le esigenze del minore o con la permanenza in Italia. I provvedimenti sono comunicati alla rappresentanza diplomatica o consolare e al questore per gli adempimenti di rispettiva competenza”. Grazie all’art. 31 in combinato disposto con l’art. 35 del T.U. la tutela dello sviluppo psicofisico del minore, può costituire il fondamento di una deroga alle normali regole sull’ingresso e

127 _{Art. 24 Convenzione sui diritti fanciullo in particolare stabilisce che: “ 1)Gli Stati parti}

riconoscono il diritto del minore di godere del miglior stato di salute possibile e di beneficiare di servizi medici e di riabilitazione. Essi si sforzano di garantire che nessun minore sia privato del diritto di avere accesso a tali servizi.

2)Gli Stati parti si sforzano di garantire l'attuazione integrale del summenzionato diritto e in particolare adottano ogni adeguato provvedimento per: a) diminuire la mortalità tra i bambini lattanti e i fanciulli; b) assicurare a tutti i minori l'assistenza medica e le cure sanitarie necessarie, con particolare attenzione per lo sviluppo delle cure sanitarie primarie; c) lottare contro la malattia e la malnutrizione, anche nell'ambito delle cure sanitarie primarie, in particolare mediante l'utilizzazione di tecniche agevolmente disponibili e la fornitura di alimenti nutritivi e di acqua potabile, tenendo conto dei pericoli e dei rischi di inquinamento dell'ambiente naturale; d) garantire alle madri adeguate cure prenatali e postnatali; e) fare in modo che tutti i gruppi della società, in particolare i genitori e i minori, ricevano informazioni sulla salute e sulla nutrizione del minore, sui vantaggi dell'allattamento al seno, sull'igiene e sulla salubrità dell'ambiente e sulla prevenzione degli incidenti e beneficino di un aiuto che consenta loro di mettere in pratica tali informazioni; f) sviluppare le cure sanitarie preventive, i consigli ai genitori e l'educazione e i servizi in materia di pianificazione familiare.

3)Gli Stati parti adottano ogni misura efficace atta ad abolire le pratiche tradizionali pregiudizievoli per la salute dei minori.

4)Gli Stati parti si impegnano a favorire e incoraggiare la cooperazione internazionale in vista di ottenere gradualmente una completa attuazione del diritto riconosciuto nel presente articolo. A tal fine saranno tenute in particolare considerazione le necessità dei Paesi in via di sviluppo.”

il soggiorno dei minori e dei familiari, qualora vi siano delle situazioni eccezionali che il giudice di merito deve apprezzare caso per caso tenendo conto dell’età e delle condizioni di salute del minore, le quali giustifichino la deroga. La Corte di Cassazione tuttavia sottolinea con la sent. n. 9088/2002 che, affinché ciò non diventi il presupposto per un sistematico aggiramento delle disposizioni sul controllo dei flussi migratori, la deroga in esame “non può essere utilizzata per trasformare situazioni di fatto in situazioni di diritto, consentendo così ai nuclei familiari entrati clandestinamente o rimasti arbitrariamente in Italia, di aggirare l’impossibilità di ottenere, in mancanza dei requisiti prescritti, il permesso di soggiornare nel territorio dello Stato”. Deve essere provata invece la sussistenza di un effettivo pregiudizio della salute del minore che possa recare danno al suo sviluppo psicofisico. Talvolta la giurisprudenza tende a riconnettere la prova in concreto di tale requisito alla sussistenza di una vera e propria patologia grave in corso, con un atteggiamento particolarmente restrittivo e in palese contrasto con la Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, malgrado il T.U. la richiami specificatamente128_.