L’analisi attuata nel precedente paragrafo riguardante il 2° comma dell’art. 10 Cost. assume un ruolo preponderante in relazione alla controversa questione riguardante il superamento o meno della condizione di reciprocità definita dall’art. 16 delle disposizioni preliminari del codice civile.
Il principio di reciprocità, che ha tradizionalmente regolato la condizione giuridica dello straniero, fu introdotto nel 1942 mediante l’art. 16 delle disposizioni preliminari del c.c., dove al primo comma si stabilisce che “lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino a condizione di reciprocità e salve le disposizioni contenute in leggi speciali”. La condizione di reciprocità era stata prevista fondamentalmente come strumento di rivalsa nei confronti degli Stati che non riconoscevano diritti civili ed elementari a favore dei cittadini italiani all’estero39 visto l’aumentato flusso emigratorio. Tuttavia l’approvazione della Carta Costituzionale ha posto il problema della compatibilità del principio di reciprocità, viste le garanzie e i diritti che la stessa Costituzione estende agli stranieri in quanto esseri umani. Gli stessi interventi dei Padri Costituenti furono indirizzati contro il mantenimento della condizione di reciprocità, in particolare l’on. Della Seta auspicava che “Se venisse in Italia uno straniero, vorrei che a questo
straniero noi riconoscessimo quegli stessi diritti, che noi riconosciamo ad altri stranieri di altre nazioni, quand'anche la nazione dalla quale lo straniero proviene non riconoscesse per noi quei diritti che noi allo straniero riconosciamo. Roma si dice, è madre del diritto: cominciamo noi, dunque, a dare agli altri una lezione di diritto, anzi di una maggiore civiltà.”40 In oltre, secondo Cassese, lo spirito della Costituzione repubblicana, orientato al
39Silverio A., La condizione di reciprocità nell’art. 16 delle disposizioni preliminari al codice
civile, in Notariato, 2008, 331.
40Calzaretti F., (a cura di) La Nascita della Costituzione, le discussioni in Assemblea
superamento della concezione dell’individuo come estrinsecazione della sovranità statale diretto invece all’affermazione dell’individuo come persona umana, non poteva tollerare una visione per cui lo straniero non era visto come persona ma era legato a un elemento che non lo riguardava in alcun modo, cioè la comunità statale di appartenenza41.
La tutela dell’individuo a prescindere dal possesso della cittadinanza, soprattutto in relazione ai cd. diritti inviolabili è senza dubbio confermata anche dall’art. 3 Cost. e dalla sua evoluzione interpretativa, attuata principalmente dalla giurisprudenza costituzionale. Il dettato letterale del primo comma di tale articolo parrebbe, infatti, circoscrivere ai soli cittadini l’applicazione del principio di uguaglianza, tuttavia già nel 1967, con la sentenza n. 12042 la Corte Costituzionale affermava che il principio di uguaglianza formale sancito all’art. 3 “vale pure per lo straniero quando trattasi di rispettare quei diritti fondamentali” cioè quei “diritti inviolabili dell’uomo, garantiti allo straniero anche in conformità dell’ordinamento internazionale.43”. Inoltre la Corte ha affermato successivamente con la sent. 199/1986 che il principio di uguaglianza formale deve essere considerato in connessione con l’art. 2 Cost., che riferendosi ai diritti inviolabili dell’uomo non distingue tra cittadini e stranieri, ma garantisce i diritti fondamentali anche con riguardo all’immigrato, e con l’art. 10 2° comma della Cost., che rinvia a consuetudini e ad atti internazionali nei quali la protezione dei diritti fondamentali è ampiamente assicurata. Tuttavia secondo la Corte non tutti i diritti fondamentali sono riconosciuti allo straniero, ma solamente i diritti inviolabili della persona, garantiti dall’art. 2 Cost, e dalle consuetudini e dagli atti internazionali relativi ai diritti dell’uomo ex 1° e 2° comma art. 10 Cost., i
41A. Cassese, Principi fondamentali, sub artt. 10-12, in Commentario della Costituzione, a cura
di G. Branca, Bologna-Roma, 1975 pag. 461 e ss.
42 Cfr. par. 1.1.2.
43Il riconoscimento della tutela dei diritti fondamentali come applicazione del principio di
quali tuttavia rappresentano un minus rispetto alla somma dei diritti di libertà riconosciuti al cittadino.44
Il principio di uguaglianza non tollera quindi discriminazioni tra cittadino e straniero nel godimento dei diritti fondamentali, per cui dopo l’entrata in vigore della Costituzione si è posto il problema di compatibilità dell’art. 16 delle preleggi: ci si è chiesti infatti se esso dovesse essere considerato abrogato dall’entrata in vigore della Costituzione o dovesse essere invece applicato ai soli diritti diversi da quelli fondamentali.
La seconda opzione è stata considerata sia dalla giurisprudenza che dalla dottrina quella maggiormente condivisibile, poiché i valori cosi come sono stati fissati dalla Costituzione, consentono di differenziare il tipo di tutela accordato ai beni strettamente riferiti alla persona umana rispetto ai beni patrimoniali.45
In particolare il diritto alla salute, poiché è riconosciuto dall’ordinamento come diritto fondamentale, perché a fondamento dello stesso essere persona, non può essere sottoposto alla presenza di determinate condizioni o di taluni requisiti o al verificarsi di certe circostanze.
Proprio riguardo all’applicazione dall’art. 16 disp. prel. al diritto della salute uno dei principali problemi che la dottrina e la giurisprudenza hanno dovuto affrontare riguarda il risarcimento del danno conseguente a una lesione dell’integrità psico-fisica dell’individuo. Il diritto alla salute non s’identifica nella sola integrità fisica, né nella sola assenza di malattie, ma nella complessiva situazione d’integrità psico-fisica, che in quanto diritto inviolabile, dovrebbe essere garantito anche allo straniero così come è riconosciuto al cittadino italiano. Tuttavia la giurisprudenza di legittimità inizialmente riteneva che anche in tale settore dovesse trovare applicazione la condizione di reciprocità, per cui nell’ipotesi che nell’ordinamento di provenienza dello straniero non vi fosse un’analoga forma di risarcimento
44Corte Cost. Sent. nn. 104/1969, 144/1970, 109/1974, 244/1974.
45Paone G., Lesione di diritti inviolabili e risarcimento del danno allo straniero: no alla
prevista per il cittadino italiano, doveva escludersi tale forma di tutela per lo straniero presente nel territorio nazionale. Una successiva lettura costituzionalmente orientata ha portato la giurisprudenza ad affermare che, la condizione di reciprocità può applicarsi solo ai soli diritti civili diversi da quelli che la carta costituzionale riconosce a ogni individuo, non potendo l’art. 16 disp. Prel. prevalere su una norma gerarchicamente superiore come l’art. 32 Cost.
La stessa Corte di Cassazione con la sent. n. 450/2011 ha confermato tale orientamento , sostenendo che si impone un’interpretazione dell’art 16 disp. prel. che determini l’applicazione della condizione di reciprocità “solo in
relazione ai diritti non fondamentali della persona” poiché ogni volta che si
tratti di un diritto inviolabile riferito alla persona, esso deve essere applicato nelle medesime modalità che vengono garantite al cittadino italiano in ossequio del principio di eguaglianza ex. art 3
Cost. 46
Tale orientamento conferma che deve essere riconosciuto allo straniero il diritto al risarcimento dei danni derivati dalla lesione della sua integrità psicofisica, tra cui rientra senza dubbio anche il c.d. danno biologico, senza bisogno di verificare la sussistenza o meno della condizione di reciprocità.