LA DISCIPLINA DEL RAPPORTO DI LAVORO SOMMINISTRATO
4.3 La disciplina del rapporto di lavoro alle dipendenze del somministratore Quello che si instaura, dunque, tra somministratore e lavoratore è a tutti gli effetti il contratto
di lavoro subordinato previsto e disciplinato dall’art. 2094 c.c.: «trova così conferma l’orientamento dottrinale favorevole alla compatibilità logica tra il tipo legale di cui all’art. 2094 e la dissociazione tra il titolare del contratto dal lato del datore di lavoro e l’utilizzatore della prestazione».19 È stato, a
17
Così V. D’ORONZO, Somministrazione, contratto di lavoro e tipi contrattuali utilizzabili, cit., p. 736 che, tuttavia, ritiene che siffatta interpretazione non conduca «a risultati appaganti se sviluppata nelle sue estreme conseguenze».
18 V.D’O
RONZO, Somministrazione, contratto di lavoro e tipi contrattuali utilizzabili, cit., p. 738.
19 P. I
tal proposito, affermato che la predetta dissociazione (tra titolare del contratto e utilizzatore della prestazione lavorativa) non comporta alcuna “negazione della subordinazione”, ma, anzi, una accentuazione del vincolo stesso di subordinazione, che si manifesta nell’obbligo per il lavoratore di assoggettarsi anche al potere direttivo di un soggetto terzo. «E’ la stessa subordinazione ad essere sublimata ... È come se nel momento in cui instaura un rapporto con un imprenditore [il lavoratore] si impegni a ‘essere a disposizione’, senza condizioni, dell’altro contraente».20
La stessa giurisprudenza ha precisato che «l’art. 20 comma 1 d.lgs. n. 276 del 2003 prevede espressamente che il contratto c.d. di somministrazione è quello concluso tra l’utilizzatore ed il somministratore, sicché non può essere confuso con quello, sebbene parallelo, di assunzione che intercorre, invece, tra quest’ultimo ed il lavoratore. Anche la circolare esplicativa del Ministero del Lavoro del 22 febbraio 2005 n. 7 evidenzia la duplicità dei contratti, tra loro collegati ma distinti ribadendo, ove ve ne fosse bisogno, che il requisito della forma scritta a pena di nullità concerne espressamente il (solo) contratto di somministrazione».21 È stato, sulla medesima scia, rilevato che il «rapporto di lavoro somministrato (tanto più se a termine) ha natura speciale rispetto all’ordinario rapporto di lavoro, sicché spetta al datore di lavoro fornire la prova in ordine alle condizioni che lo legittimano (nella specie il giudice ha ritenuto insufficiente, a fronte della causale “picco di produzione”, un’offerta di prova priva di indicazioni circa l’ordinario livello produttivo».22 In altri termini, «la scissione fra titolare e utilizzatore, prevista dalla somministrazione di lavoro, costituisce uno schema che si discosta da quello tipicamente previsto per il contratto di lavoro nel quale vi è identità del soggetto che ha la gestione tecnico-produttiva e quella normativa».23
20
B.VENEZIANI, La flessibilità del lavoro e i suoi antidoti. Un’analisi comparata, in Giornale diritto lavoro
relazioni industriali, 1993, p. 279.
21 Tribunale Bari, 26 settembre 2007, in Notiziario giurisprudenza lavoro, 2008, p. 159. 22 Tribunale Monza, 22 novembre 2005, in Rivista critica diritto lavoro, 2006, p. 327. 23 Tribunale Milano, 24 gennaio 2007, in Rivista critica diritto lavoro, 2008, p. 159.
Da un punto di vista generale è possibile osservare come, sotto il profilo degli effetti del contratto, il giudizio di meritevolezza sull’operazione economica nella quale si sostanzia la somministrazione di manodopera sia stato inscindibilmente connesso «alla garanzia che l’operazione medesima non si risolva in un abbassamento dei livelli di tutela dei lavoratori coinvolti. A puntello di tale obiettivo sono fissate tutta una serie di previsioni a garanzia dei lavoratori medesimi, come il principio di parità di trattamento, il rispetto delle previsioni in materia di salute e sicurezza, la possibilità di esercitare i diritti sindacali, il rispetto delle norme previdenziali, il regime di responsabilità solidale fra somministratore e utilizzatore, ecc. A fronte della stipula di un contratto di somministrazione validamente concluso con l’agenzia autorizzata e nel rispetto di tutte le previsioni previste dalla legge, si attribuisce al somministrato la possibilità di utilizzare il lavoratore, vale a dire di appropriarsi dei risultati prodotti dalla prestazione lavorativa, e di esercitare sul lavoratore medesimo il potere direttivo».24
Il contratto stipulato tra il lavoratore e l’agenzia fornitrice è, dunque, un tipico contratto di lavoro subordinato che presenta, tuttavia, significativi profili di specialità. Sotto il profilo strutturale la causa giustificativa di tale contratto è «l’obbligazione assunta dal lavoratore verso l’agenzia a “lasciarsi destinare” a favore di terzi. Tale impegno presenta per altro caratteri diversi, a seconda che si tratti di lavoro a termine o a tempo indeterminato: nel primo caso sono infatti puntualmente individuate la destinazione e le condizioni di svolgimento della prestazione, laddove nel secondo resta un ampio spazio di indeterminatezza».25
24 L. Z
APPALÀ, Verso un nuovo assetto dei rapporti interpositori. Prime riflessioni sulla “tipizzazione” del
contratto di somministrazione di lavoro, Wp Csdle “Massino D’Antona”, n. 12/2004, p. 14 s. Precisa l’A.: «La
valutazione di meritevolezza della operazione economica sopra descritta e la conseguente tipizzazione della fattispecie è, ovviamente, gravida di conseguenze sull’ordinamento. Ciò che prima era atipico e vietato, ora diviene tipico e ammesso, ma solo a certe condizioni ritenute indispensabili dal legislatore».
25 O.M
AZZOTTA, La dissociazione tra datore di lavoro e utilizzatore, in A. VALLEBONA (a cura di), I, Utet,
L’art. 22, comma 3, del prima richiamato decreto legislativo stabilisce che, nel caso in cui il prestatore di lavoro sia assunto con contratto a tempo indeterminato, nel medesimo deve essere indicata la misura della indennità mensile di disponibilità, divisibile in quote orarie, corrisposta dal somministratore al lavoratore per i periodi nei quali il lavoratore stesso rimane in attesa di assegnazione. La misura di siffatta indennità è stabilita dal contratto collettivo applicabile al somministratore e non può, comunque, essere inferiore alla misura prevista, ovvero aggiornata periodicamente, con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali.26 La predetta misura è proporzionalmente ridotta in caso di assegnazione ad attività lavorativa a tempo parziale anche presso il somministratore. L'indennità di disponibilità è esclusa dal computo di ogni istituto di legge o di contratto collettivo.
«Durante il periodo di sospensione il lavoratore deve, appunto, mantenersi a disposizione del somministratore: obbligo che si desume anche dalla denominazione del trattamento retributivo che gli viene riservato durante quel periodo. Non contrasta, però, con l’adempimento di tale obbligo lo svolgimento in favore di terzi di attività lavorative suscettibili di immediata interruzione in caso di chiamata da parte del somministratore. L’eventuale clausola contrattuale che escludesse lo svolgimento di tali attività dovrebbe, a mio avviso, considerarsi nulla per contrasto con il diritto costituzionale del lavoratore a procurarsi una retribuzione sufficiente. Dovrebbe invece, a mio
ripercuotersi sul problema del corretto adempimento da parte del lavoratore all’obbligazione assunta con l’agenzia. È infatti solo nel contratto a tempo indeterminato che può emergere come autonomo inadempimento il rifiuto di accettare la destinazione nei confronti del terzo, situazione questa che data la contestualità e l’immediatezza del collegamento funzionale con la fornitura, non può verificarsi nel contratto a termine».
26 Si tratta di uno dei casi, piuttosto rari a quanto segnala la dottrina, nei quali lo Stato interviene in materia di
standard retributivi. Sul tema v. R.DEL PUNTA, La “fornitura di lavoro temporaneo” nella l. n. 196/1997, in Rivista
italiana diritto lavoro, 1998, I, p. 231 ss.;G.ZILIO GRANDI, Prestazione di lavoro temporaneo e trattamento retributivo, in A.GENTILI (a cura di), Il lavoro temporaneo. Commento agli artt. 1-11 della legge 24 giugno 1997 n. 196, Cedam, Padova, 1999, p. 226 ss.
avviso, considerarsi legittima la clausola contrattuale che escludesse l’obbligo dell’indennità di disponibilità per il periodo durante il quale il lavoratore svolga attività retribuita in favore di terzi: clausola solo apparentemente peggiorativa rispetto all’assetto altrimenti desumibile dal dettato legislativo, poiché alla riduzione della perdita per il datore di lavoro corrisponde un prolungamento del periodo durante il quale tale perdita può essergli imposta, prima che egli possa recedere unilateralmente dal rapporto».27
Occorre, in tale contesto, segnalare che l’art. 6, comma 1, del decreto legislativo 2 marzo 2012, n. 24, ha aggiunto un comma 3 bis all’art. 22 del decreto legislativo n. 276/2003, che così dispone: «Le assunzioni a tempo indeterminato e a tempo determinato, ai sensi del presente articolo, possono essere effettuate anche con rapporto di lavoro a tempo parziale. In tale caso, trova applicazione il decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 61, e successive modificazioni, in quanto compatibile con le disposizioni del presente decreto».
In caso di contratto di somministrazione, il prestatore di lavoro non è computato nell'organico dell'utilizzatore ai fini della applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle relative alla materia dell'igiene e della sicurezza sul lavoro.Norma, questa, che comporta di fatto che il «ricorso alla somministrazione di lavoro non soltanto dà luogo alla costituzione di rapporti di lavoro per loro natura precari, ma altresì può contribuire a rendere meno stabili tutti i rapporti alle dipendenze delle imprese che vi fanno ricorso».28
Per completezza espositiva, occorre precisare che il comma 6 dell’art. 22 del decreto legislativo n. 276/2003 così recitava: «La disciplina in materia di assunzioni obbligatorie e la riserva di cui all'articolo 4-bis, comma 3, del decreto legislativo n. 181 del 2000, non si applicano in caso di somministrazione». Tuttavia, la Corte Costituzionale, con sentenza 28 gennaio 2005, n. 50,
27 P.I
CHINO, La somministrazione di lavoro, cit., p. 334.
28 G.S
UPPIEJ, Mercato del lavoro e somministrazione nella nuova riforma, in Lavoro nella giurisprudenza, 2004,
ha dichiarato l'illegittimità costituzionale di detta norma.
Da ultimo, è possibile evidenziare come i primi commentatori del nuovo schema negoziale hanno subito messo in luce come «i pochi e circoscritti elementi di specialità che la nuova legge introduce nel contratto di lavoro alle dipendenze del somministratore operino tutti sul piano della disciplina degli effetti del rapporto (nessuno di essi costituisce elemento essenziale della fattispecie) e operino soltanto dal momento in cui il lavoratore incomincia a essere destinato a lavorare presso un utilizzatore: fino a quel momento il contratto di lavoro può ignorare totalmente quella destinazione e produrre per intero i propri effetti ordinari».29