Il precetto di parità e le tutele assegnate al lavoratore somministrato Per quanto concerne le previsioni in materia di tutela del prestatore di lavoro, di esercizio del

potere disciplinare e del regime della solidarietà occorre guardare all’art. 23 del più volte ricordato decreto legislativo del 2003.

«Per tutta la durata della missione presso un utilizzatore, e ferma restando l'integrale applicabilità delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro di cui al decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81 i lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto a condizioni di base di lavoro e d'occupazione complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parità di mansioni svolte. Restano in ogni caso salve le clausole dei contratti collettivi nazionali di lavoro stipulate ai sensi dell'articolo 1, comma 3, della legge 24 giugno 1997, n. 196». Così dispone il comma 1 del predetto art. 23, come modificato dall'art. 7, comma 1, lett. a), del decreto legislativo 2 marzo 2012, n. 24 e, successivamente, dall'art. 9, comma 6, del decreto legge 28 giugno 2013, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013, n. 99. Si

29 _{P. I}

tratta dell’ampliamento e specificazione del principio di parità di trattamento.30 «Per le condizioni base opera il principio di parità di trattamento con i lavoratori direttamente impiegati dalla stessa impresa per svolgervi il medesimo lavoro, con derogabilità della retribuzione in ipotesi di lavoratori somministrati a tempo indeterminato che continuino a essere retribuiti nel periodo che intercorre tra una missione e l’altra. Per le altre condizioni di lavoro non base è possibile per i C.C.N.L. prevedere modalità alternative rispetto alla impresa utilizzatrice, ma nel rispetto della protezione globale dei lavoratori tramite agenzia interinale».31

Il successivo comma 2 aveva modo di precisare che «la disposizione di cui al comma 1 non trova applicazione con riferimento ai contratti di somministrazione conclusi da soggetti privati autorizzati nell'ambito di specifici programmi di formazione, inserimento e riqualificazione professionale erogati, a favore dei lavoratori svantaggiati, in concorso con Regioni, Province ed enti locali ai sensi e nei limiti di cui all'articolo 13». Tale comma è stato, però, abrogato ad opera dell'art. 1, comma 10, lett. c), della legge 28 giugno 2012, n. 92.

Quanto al profilo inerente gli aspetti retributivi e contributivi, l’art. 23, comma 3, del decreto legislativo n. 276/2003 recita: «L'utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali».32 Vi è, quindi, responsabilità solidale tra somministratore ed utilizzatore: solo l'utilizzatore, tuttavia, risponde in

30 _{Cfr. P.P}

OLLIANI, Le ultime novità in materia di somministrazione di lavoro, in Enti non profit, 2012, 6, p. 44.

31 _P.C

OPPOLA, Somministrazione e direttiva 2008/104/CE: il (non) adeguamento dell’ordinamento interno, in

Lavoro nella giurisprudenza, 2013, 10, p. 886, secondo cui, quindi, «ne deriva che: a) l’orario di lavoro, le ore di lavoro

straordinario, le pause, i periodi di riposo, il lavoro notturno, le ferie e i giorni festivi sono inderogabili; b) la retribuzione è derogabile nel solo limitatissimo caso di lavoratori somministrati a tempo indeterminato che continuino a essere retribuiti nel periodo che intercorre tra una missione e l’altra; c) il resto è derogabile tramite accordi collettivi, ma nel rispetto della protezione globale dei lavoratori tramite agenzia interinale. Invero dalla lettura del n. 4 dell’art. 5 si evince che solo la contrattazione nazionale, di categoria o territoriale può prevedere la suddetta deroga, sembrando doversi escludere la contrattazione aziendale».

32 _{La dottrina ha evidenziato l’improprio riferimento della lettera della norma ai «contributi previdenziali dovuti»}

via esclusiva per le differenze contributive relative alle maggiori retribuzioni corrisposte al lavoratore che sia stato adibito a mansioni superiori senza rituale comunicazione al somministratore. Quella sulla responsabilità solidale è una norma che ha natura essenzialmente “protettiva”, nel senso che, in mancanza di pagamento tempestivo, i lavoratori (per le retribuzioni) e gli enti previdenziali (per la contribuzione) possono agire direttamente e anche solo contro l’utilizzatore per il soddisfacimento dei propri crediti.

Precisa la dottrina: «La solidarietà dell'utilizzatore, per quanto riguarda le obbligazioni contributive, è illimitata nel quantum, è svincolata da uno specifico regime decadenziale e non ha natura sussidiaria: il credito, quindi, può essere azionato nei confronti di tutti i responsabili solidali. Del resto, se su un piano letterale e sistematico il contesto normativo lascia pensare alla strutturazione di un obbligo principale (posto a carico del somministratore) e di un obbligo sussidiario (posto a carico dell'utilizzatore, nell'ipotesi di inadempimento del primo), siffatta regola, valida nei rapporti tra somministratore e utilizzatore, cede il posto a quella della solidarietà, che opera, invece, nei rapporti con i lavoratori e gli istituti previdenziali».33

Il comma 4 dell’art. 23 del decreto legislativo n. 276/2003 così dispone: «I contratti collettivi applicati dall'utilizzatore stabiliscono modalità e criteri per la determinazione e corresponsione delle erogazioni economiche correlate ai risultati conseguiti nella realizzazione di programmi concordati tra le parti o collegati all'andamento economico dell'impresa. I lavoratori dipendenti dal somministratore hanno altresì diritto a fruire di tutti i servizi sociali e assistenziali di cui godono i dipendenti dell'utilizzatore addetti alla stessa unità produttiva, esclusi quelli il cui godimento sia condizionato alla iscrizione ad associazioni o società cooperative o al conseguimento di una determinata anzianità di servizio».

33 _G.Z

ILIO GRANDI,M.SFERRAZZA, Solidarietà e tutele nell’intermediazione di lavoro, in Rivista italiana diritto

Ai sensi del successivo comma 5, il somministratore è tenuto ad informare i prestatori di lavoro sui rischi per la sicurezza e la salute connessi alle attività produttive in generale. Deve, poi, formarli e addestrarli all'uso delle attrezzature di lavoro necessarie allo svolgimento della attività lavorativa per la quale essi vengono assunti in conformità alle disposizioni recate dal decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, e successive modificazioni ed integrazioni. Precisa, peraltro, la predetta disposizione che il contratto di somministrazione può prevedere che tale obbligo sia adempiuto dall'utilizzatore, ma occorre, in tal caso, apposita indicazione nel contratto con il lavoratore. Prosegue la norma: «Nel caso in cui le mansioni cui è adibito il prestatore di lavoro richiedano una sorveglianza medica speciale o comportino rischi specifici, l'utilizzatore ne informa il lavoratore conformemente a quanto previsto dal decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, e successive modificazioni ed integrazioni. L'utilizzatore osserva altresì, nei confronti del medesimo prestatore, tutti gli obblighi di protezione previsti nei confronti dei propri dipendenti ed è responsabile per la violazione degli obblighi di sicurezza individuati dalla legge e dai contratti collettivi».

«Pure nel nuovo dettato normativo la scelta legislativa è quella di far carico l’utilizzatore dell’obbligazione di sicurezza e di tutti gli obblighi di protezione, mentre il somministratore è tenuto ad adempiere gli obblighi di informazione generale “sui rischi per la sicurezza e la salute connessi all’attività produttiva”, nonché di formazione e addestramento “all’uso di attrezzature di lavoro necessarie allo svolgimento della attività lavorativa per la quale essi vengono assunti”. Tuttavia, tali ultime obbligazioni possono essere trasferite in capo all’utilizzatore con apposita clausola contrattuale».34

Di particolare rilievo anche la previsione di cui al comma 6, in forza del quale «Nel caso in

34 _G.N

ICOSIA, La nuova disciplina della somministrazione di lavoro tra poteri datoriali e diritti del lavoratore,

cui adibisca il lavoratore a mansioni superiori o comunque a mansioni non equivalenti a quelle dedotte in contratto, l'utilizzatore deve darne immediata comunicazione scritta al somministratore consegnandone copia al lavoratore medesimo.35 Ove non abbia adempiuto all'obbligo di informazione, l'utilizzatore risponde in via esclusiva per le differenze retributive spettanti al lavoratore occupato in mansioni superiori e per l'eventuale risarcimento del danno derivante dalla assegnazione a mansioni inferiori». L’ambigua formulazione della norma, secondo alcuni Autori, farebbe pensare alla possibilità di adibire il lavoratore somministrato pure allo svolgimento di mansioni inferiori.36 «Ciò parrebbe trovare conferma nel fatto che la medesima norma si preoccupa di prevedere uno specifico risarcimento per i casi di assegnazione a mansioni inferiori».37

Da segnalare che non manca qualche decisione secondo cui l’attribuzione di mansioni diverse rispetto a quelle individuate nel contratto è da inquadrare nell’ambito della fattispecie della somministrazione irregolare in quanto non rispettosa delle condizioni previste all’art. 20 e all’art. 21, comma 1, lett. c) del decreto legislativo n. 276 del 2003. Con la conseguenza che, «a norma dell’art. 27 d.lgs. n. 276/2003 (risulta) legittima la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato – stante la nullità con il contratto stipulato, del termine ivi apposto – con l’utilizzatore con effetto dall’inizio della somministrazione».38

35 _{Nessun obbligo di comunicazione , invece, per l’ipotesi caso di assegnazione del lavoratore a mansioni}

equivalenti. Del resto, a ben vedere, tale eventualità rientra nell’ambito dell’ordinario esercizio del potere direttivo del datore di lavoro.

36 _{Cfr. S. C}

IUCCIOVINO, Tutela del prestatore di lavoro, esercizio del potere disciplinare e regime della

solidarietà, in M.T.CARINCI,C.CESTER (a cura di), Somministrazione, comando, appalto, trasferimento d’azienda, Ipsoa, Milano, 2004; V. PINTO, La modernizzazione promessa, osservazioni critiche sul decreto legislativo 10 settembre

2003, n. 276, in www.unicz.it/lavoro.

37 _{G. N}

ICOSIA, La nuova disciplina della somministrazione di lavoro tra poteri datoriali e diritti del lavoratore,

cit., p. 5.