I VIZI DELLA SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO ED I RELATIVI ORIENTAMENTI DELLA GIURISPRUDENZA
5.5 Chi può far valere i vizi del contratto di somministrazione?
Ci si domanda se il potere di agire in giudizio per far valere l'irregolare costituzione del rapporto di lavoro alle dipendenze dell'utilizzatore, ex art. 27 decreto legislativo n. 276/2003, spetti o meno al solo lavoratore. La posizione che viene, sotto tale profilo, particolarmente in rilievo è quella degli enti previdenziali: possono, detti Enti, far valere il vizio di irregolarità del contratto di somministrazione?
L’ostacolo è rappresentato dall’attribuzione al (solo) lavoratore di un’azione che non è di accertamento, bensì costitutiva. A tal proposito, si rammenta, l’art. 27, comma 1, decreto legislativo n. 276/2003 dispone, appunto, che quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di legge, «il lavoratore può chiedere [...] la costituzione di un rapporto di lavoro […], con effetto dall’inizio della somministrazione».65 «Insomma, parrebbe che senza una iniziativa del lavoratore, l’irregolarità si esaurisca all’interno del contratto, con possibili effetti sanzionatori stricto sensu amministrativi e penali, ma senza alcun effetto civilistico: il lavoratore resta dipendente dell’intermediario, costui mantiene il credito verso l’utilizzatore e tutti, più o
64 S.C
HIARELLI,V. PIETRA,G.ROSOLEN, La recente giurisprudenza in tema di somministrazione di lavoro, cit., p.
781.
meno, possono continuare a vivere felici e contenti dopo essersi mondati oblando un’ammenda nemmeno troppo salata».66
In dottrina si è affermato: «I terzi che potrebbero ritrarre qualche vantaggio dall’esistenza di un contratto di lavoro tra utilizzatore e lavoratore dipendono così dall’iniziativa del lavoratore, che diventa la condizione dell’esistenza stessa di quelle posizioni di vantaggio derivanti dalla esistenza di un contratto di lavoro. Si noti che non è sufficiente una qualsivoglia iniziativa del lavoratore: è necessario che il lavoratore arrivi sino alla sentenza, ché, diversamente, l’effetto costitutivo non si determina. Insomma, quello che nella L. n. 1369/1960 era un triangolo, oggi è un triangolo spezzato che solo l’iniziativa del lavoratore può completare».67
Secondo diversa corrente dottrinale, invece, ove si acceda alla tesi della nullità di tutti i contratti di somministrazione stipulati al di fuori delle specifiche previsioni normative, deve concludersi che il suddetto diritto sia stato riconosciuto al solo lavoratore per ciò che attiene alla disciplina degli obblighi tra le parti, mentre, per altri effetti, l'irregolarità o illiceità della somministrazione può essere accertata anche su richiesta degli enti previdenziali.68Deve registrarsi, tuttavia, il contrario avviso del Ministero del lavoro, secondo cui deve escludersi l'esistenza di un potere di annullamento del contratto di somministrazione irregolare, con evidenti effetti dirompenti
66 S.S
LATAPER, I terzi rispetto all’appalto o alla somministrazione irregolare, ovvero il triangolo spezzato, in
Lavoro nella giurisprudenza, 2007, n. 3, p. 241, che si domanda se il termine “costituire” sia stato utilizzato in modo
proprio dal legislatore.
67 S.S
LATAPER, I terzi rispetto all’appalto o alla somministrazione irregolare, ovvero il triangolo spezzato, cit., p.
242, che vede una possibile soluzione al problema in quella «difficilissima actio finium regundorum tra contratto nullo e contratto inesistente (art. 2126 c.c.), al momento assai poco chiara in dottrina e ancor più oscura in giurisprudenza».
68
Di tale opinione, tra gli altri, F.SCARPELLI, Somministrazione irregolare, in E.GRAGNOLI E A.PERULLI (a cura di), La riforma del mercato del lavoro e i nuovi modelli contrattuali, Cedam, Padova, 2004, p. 429; A.PANDOLFO, La
somministrazione irregolare di lavoro e alcuni profili previdenziali, in Previdenza assistenza pubblica privata, 2005, p.
sul sistema previdenziale, in capo a soggetti diversi dal lavoratore.69
Altra dottrina, invece, mette in risalto come si tratti di un'ipotesi di illiceità della causa del contratto che, sotto il profilo civilistico, non può che comportare la nullità del contratto medesimo: tale nullità, dunque, può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, compresi gli enti previdenziali per i profili di carattere contributivo.70
Secondo altra impostazione della problematica, la fattispecie di cui trattasi sarebbe riconducibile nell'area dell'annullabilità,71 atteso che «il rapporto interpositorio irregolare rimane pur sempre un contratto di somministrazione di lavoro, che come tale produrrà gli effetti voluti da utilizzatore e somministratore, ma questo solo se — e fino a quando — il prestatore di lavoro non ne richieda la conversione [...] in un contratto di lavoro alle dipendenze dell'utilizzatore».72
A prescindere dal fatto «che non sembra prudente, a fronte di testi legislativi che presentano imprecisioni terminologiche, sopravvalutare questioni classificatorie (nullità/annullabilità; nullità assoluta/relativa; somministrazione irregolare/fraudolenta; sentenza dichiarativa/costitutiva)»,73 la predetta opzione interpretativa «si scontra, anzitutto, con una visione sistematica della disciplina in materia, che conduce a ritenere la sola lettera della norma priva della necessaria forza dimostrativa atta a fondare una così dirompente ricostruzione del sistema, tale da rimettere alla denunzia
69 Cfr. circ. Ministero lavoro, 22 febbraio 2005, n. 7. 70 Cfr. P.C
APURSO, I servizi ispettivi del lavoro alla ricerca dell'interposizione illecita perduta, in Informazione
previdenziale, 2008, p. 115 ss.
71 Cfr. R. D
EL PUNTA, Le molte vite del divieto di interposizione nel rapporto di lavoro, in Rivista italiana diritto
lavoro, 2008, p. 152 ss. Sul tema v. anche P.ICHINO, Prime note sulla somministrazione di lavoro nel D. Lgs. n. 276 del
2003, in Giustizia civile, 2004, II, p. 71.
72
M. TIRABOSCHI, Somministrazione, appalto di servizi, distacco, in ID. (a cura di), La riforma Biagi.
Commentario allo schema di decreto attuativo della legge delega sul mercato del lavoro, in Guida lavoro, 2003, n. 4, p.
75.
giudiziaria del lavoratore la tutela di interessi che assumono (anche) chiara valenza pubblicistica».74 Certa dottrina ritiene, poi, possibile accedere «a quell'opzione ermeneutica secondo la quale il regime di annullabilità su iniziativa esclusiva del lavoratore sia applicabile soltanto nel caso, del tutto residuale, di contratto stipulato correttamente in forma scritta, con tutte le indicazioni di cui all'art. 21, ultimo comma, da somministratore debitamente autorizzato, ma in violazione di uno dei divieti di cui al comma 5 dell'art. 20, lett. b o c. Si deve invece ritenere di essere davanti a un'inevitabile nullità di tutti i contratti stipulati con un somministratore non debitamente autorizzato, nonché l'inevitabile nullità (originaria o sopravvenuta nel corso dello svolgimento del rapporto) dei contratti con somministratore debitamente autorizzato ma stipulati o attuati al di fuori dei casi o in difetto delle ragioni di cui ai commi 3 e 4 dell'art. 20».75
Al di là poi, della dibattuta e complessa questione sulla nullità o meno del contratto di somministrazione che la disciplina normativa in materia etichetta come «irregolare», non si è mancato di evidenziare come la titolarità del rapporto assicurativo-contributivo appartenga all'istituto previdenziale, al quale, dunque, non potrebbe essere sottratto il diritto-potere di agire per l'adempimento delle proprie pretese creditorie.76 In tal senso, la Suprema Corte ha già affermato come sia «abituale tecnica legislativa [...] regolare in modo specifico e autonomo (lasciando impregiudicate la posizione dell'Istituto assicurativo e la generale disciplina dell'esercizio dei suoi diritti derivanti dal rapporto previdenziale) sia gli obblighi di natura economica e normativa che quelli di natura previdenziale e assistenziale scaturenti dal rapporto di lavoro subordinato e indicando quei lavoratori che dall'adempimento di tali obblighi devono essere garantiti allorquando, in ragione della pluralità dei beneficiari delle prestazioni lavorative, possano sorgere incertezze
74
G.ZILIO GRANDI,M.SFERRAZZA, Solidarietà e tutele nell’intermediazione di lavoro, in Rivista italiana diritto
lavoro, 2011, 01, p. 150 s.
75 A.S
GROI, Obbligazione contributiva e responsabilità solidale, Working paper Adapt, n. 58/2008, p. 9.
76 Cfr. F.B
sulla individuazione del vero datore di lavoro o possano configurarsi pericoli di irregolare utilizzazione di specifici istituti e di figure contrattuali legislativamente disciplinate».77
Del resto, posto che il regime previdenziale è indisponibile, non si può far dipendere una data posizione assicurativo-contributiva dall’eventuale iniziativa del lavoratore. E anche laddove fosse stato possibile ritenere prevalente il dato letterale che riserva la nullità alla sola fattispecie già sopra ricordata ed assegna al lavoratore il potere di agire per l'annullamento del contratto di somministrazione “irregolare”, una interpretazione costituzionalmente orientata della norma consente di ritenere che il legislatore abbia inteso rimettere «al solo lavoratore (e non all'ente previdenziale) la domanda di “costituzione” del rapporto di lavoro, ovvero il riconoscimento anche per il futuro degli effetti del costituito rapporto di lavoro», mentre l'istituto previdenziale, «in forza della sua autonoma legittimazione, potrà peraltro pretendere i contributi per quel segmento temporale del rapporto che di fatto si è svolto come subordinato ed agire a tutela di questo suo diritto».78
77
Cassazione, 17 gennaio 2007, n. 996, in Rivista giuridica lavoro, 2007, p. 544, con nota di P.CAPURSO; nonché in Lavoro giurisprudenza, 2007, p. 571, con nota di E.BARRACO; nonché in Lavoro previdenza oggi, 2007, p. 706, con nota di D.LOIACONO; nonché in Massimario giustizia civile, 2007, 1.