La somministrazione fraudolenta

Quanto all’art. 28, lo stesso così recita: «Ferme restando le sanzioni di cui all'articolo 18, quando la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme

34 _{Cassazione, 8 maggio 2012, n. 6933, in Rivista italiana diritto lavoro, 2013, 4, II, p. 816.} 35 _{Tribunale Milano, 30 aprile 2013, n. 1583, inedita.}

inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore, somministratore e utilizzatore sono puniti con una ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e ciascun giorno di somministrazione». «Il dato letterale positivo, sembra costruire un’autonoma ipotesi di illiceità, essendo richiesta, per l’integrazione della fattispecie, un elemento ulteriore, ossia la specifica finalità elusiva. Anche se, in concreto, sarà probabilmente spesso difficile distinguere, nei casi specifici, la somministrazione fraudolenta da quella irregolare, essendo facile immaginare che nella maggior parte delle ipotesi di contratto irregolare, si registrerà quale ragione, quella di non fornire le garanzie previste dalla disciplina della somministrazione, in punto di trattamento economico, normativo e previdenziale».37

Si tratta, in altre parole, di una specifica fattispecie penalmente rilevante, di natura contravvenzionale, denominata, appunto, “somministrazione fraudolenta”, che rappresenta, nel sistema sanzionatorio che governa il fenomeno delle esternalizzazioni legalmente consentite, il punto più alto di gravità della condotta illecita.38 Per la consumazione del reato di cui all’art. 28 sopra richiamato si ritiene sufficiente la finalità di eludere norme inderogabili a prescindere dal fatto che il risultato al quale l’intento elusivo è finalizzato si sia realizzato o meno: quello che la dottrina penalistica definisce, dunque, un reato di pericolo per il quale basta che il bene sia stato minacciato.39

La contravvenzione di cui trattasi «si perfeziona a condizione che i diritti indisponibili del lavoratore, ancorché, non compromessi nella forma del danno, abbiano corso un pericolo concreto. Un fatto di somministrazione di lavoro non rileverà più in quanto tale, ma solo se oggettivamente

37

M.SFERRAZZA, Somministrazione fraudolenta ed appalto illecito come limiti ai processi di esternalizzazione, in

Diritto lavoro Marche, 2006, n. 1-2, p. 55.

38 _{Cfr. P.R}

AUSEI, Somministrazione di lavoro, Ipsoa, Milano, 2007.

39 _{Ex multis, F.M}

idoneo ad eludere le norme inderogabili poste a difesa del lavoratore».40

La dottrina, inoltre, concorda nel ritenere che anche il reato di somministrazione fraudolenta costituisca un reato plurisoggettivo proprio, cioè una contravvenzione unitaria in cui il somministratore e l’utilizzatore sono entrambi soggetti attivi della fattispecie, con la specificazione che, in tale ipotesi, in entrambe le parti del contratto di somministrazione deve essere rinvenibile l’intento di eludere le norme predisposte dall’ordinamento lavoristico a tutela del prestatore di lavoro.

Una parte della dottrina ha evidenziato come la disposizione di cui all’art. 28 qui in esame ponga alcuni interrogativi di diritto penale. Cosi ad esempio, è sorto il dubbio se la fattispecie sia autonoma rispetto alla somministrazione illecita o ne determini un’aggravante, con le intuibili conseguenze sul piano della concreta determinazione della pena. Sul punto la dottrina ha osservato come la tipologia di pena prevista dalla norma (ammenda) serva a chiarire che si tratta, comunque, di contravvenzione che, in quanto tale dovrebbe essere punibile anche a titolo di colpa. «Tuttavia, la struttura e la lettera della norma sembrano deporre in senso diverso, apparendo necessario il dolo specifico della finalità elusiva delle norme inderogabili di legge o di contratto collettivo».41

40

M.T.CARINCI, La somministrazione irregolare, anzi illecita, cit. p. 186. Secondo l’A. l’elemento intenzionale insito nella richiesta di specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo, «interpretato alla luce del principio costituzionale di offensività vigente in materia penale, ha precise ricadute sul fatto di reato, che, per effetto di tale presenza, si connota come fatto di pericolo concreto» (Cfr. G.MARINUCCI, E.DOLCINI, Corso di

diritto penale, Giuffrè, Milano, 2001, p. 578).

41 _F.S

CARPELLI, Interposizione illecita, somministrazione irregolare, somministrazione fraudolenta, cit., p. 163,

secondo cui, «peraltro, per la consumazione del reato pare sufficiente la finalità elusiva, a prescindere dal fatto se tale risultato si produca in concreto o non: con riguardo al risultato elusivo oggetto del dolo specifico potrà dunque parlarsi, probabilmente, di reato di pericolo». A tal proposito la Suprema Corte ha avuto occasione di affermare che «la condotta vietata dalla norma incriminatrice non è la conclusione del contratto illecito, a natura istantanea, ma l’esposizione al rischio della condizione dei lavoratori, che si protrae fino a quando dura il contratto […] ne consegue […] che il reato deve intendersi consumato alla data in cui è cessata la somministrazione abusiva di lavoratori» (Cassazione penale, 16 ottobre 2013, n. 2857, in Diritto e Giustizia online, 2014, 7 febbraio).

La dottrina ha, a tal proposito, precisato che il contratto di somministrazione di manodopera, pur connotato da tutti gli elementi previsti dal decreto legislativo n. 276/2003, potrà comunque essere considerato in frode alla legge laddove stipulato al solo fine elusivo cui fa riferimento il sopra citato art. 28. Si pensi ad ipotesi di dismissione o decentramento produttivo attuate al solo scopo di affievolire i livelli normativi e retributivi offerti al lavoratore.42

Secondo altra dottrina alla somministrazione fraudolenta è anche attribuito il «ruolo di strumento attraverso il quale valutare e, se del caso, sanzionare le tecniche di esternalizzazione», nel senso che, «una volta provato dai lavoratori interessati che l'esternalizzazione ha di fatto provocato una diminuzione quantitativa/qualitativa dei diritti inderogabili di fonte legale o contrattuale, dovranno essere gli attori economico-giuridici della transazione (e quindi il vecchio e il nuovo datore di lavoro) a dimostrare le ragioni e finalità altre che hanno determinato la scelta tecnico- economica della esternalizzazione. In caso contrario, scatterà (oltre al reato di cui all'art. 29 del decreto) la nullità dei negozi che — a prescindere dalla tipologia formale assunta — abbiano nei fatti realizzato l'effetto di consentire l'utilizzazione dei lavoratori da parte di un soggetto diverso dal datore di lavoro a prezzo dei loro diritti inderogabili».43

Una parte della dottrina44 nel sottolineare l’indirizzo di “liberalizzazione” compiuta dal legislatore del 2003 in tema di esternalizzazioni, ne evidenzia i rischi, specie quello di un uso

42 _{Cfr., tra gli altri,R.D}

EL PUNTA, Appalto di manodopera e subordinazione, in Giornale diritto lavoro relazioni

industriali, 1995, p. 626. In tale direzione è possibile menzionare Cassazione, 7 febbraio 2008, n. 2874, in D&G, 2008,

che ha qualificato quale contratto in frode alla legge (quindi, nullo) un affitto di un ramo d'azienda volto, di fatto, soltanto a privare i lavoratori delle garanzie previste dalla legge in materia di licenziamento.

43 _P.C

HIECO, Somministrazione, comando, appalto. Le Nuove forme di prestazione di lavoro a favore del terzo,

cit., p. 143.

44

Cfr. R.DE LUCA TAMAJO, Ragioni e regole del decentramento produttivo, in Diritto relazioni industriali, 2005, p. 310. Nella stessa direzione G.ZILIO GRANDI, I fenomeni di esternalizzazione e decentramento produttivo dopo la

riforma del mercato del lavoro, relazione presentata al convegno Dopo la flessibilità cosa? A quattro anni dal libro bianco del lavoro, svoltosi a Venezia il 6-7 ottobre 2005.

improprio degli istituti, proponendo, quale possibile soluzione, l’impiego in sede giudiziale dei classici generali meccanismi antifrodatori, tra cui, il divieto di frode alla legge. E su tale scia la giurisprudenza ha fatto uso proprio della norma di cui all’art. 1344 c.c.45 «Il punto di dissenso principale, tuttavia, rispetto all’impostazione della dottrina richiamata concerne la valorizzazione della frode alla legge fino al punto di elevarla al centro del sistema rimediale in tema di esternalizzazioni. Il rischio che si intravvede, infatti, in conseguenza della struttura stessa della fattispecie vietata dall’art. 1344 c.c. è quello non di rafforzare, ma piuttosto di scolorire ulteriormente i limiti – certo oggi meno stringenti, ma pur sempre ancora presenti – all’utilizzo degli strumenti del decentramento produttivo».46

Secondo differente prospettiva, invece, il binomio somministrazione irregolare — somministrazione fraudolenta sarebbe stato introdotto con l'intenzione di differenziare, sul piano civilistico, le sanzioni: annullabilità su iniziativa del lavoratore interessato nel primo caso, nullità nel secondo:47 «La netta distinzione fra somministrazione di lavoro meramente irregolare, ossia fornitura di lavoro al di fuori dei limiti oggettivi e soggettivi fissati dalla legge ma nel rispetto delle norme che regolano il rapporto di lavoro e previdenziale, e somministrazione fraudolenta, ossia fornitura di lavoro posta in essere dalle parti per violare gli standard di trattamento posti

45

Tribunale Bologna, 27 ottobre 2004, in Rivista giur. lavoro, 2004, 6, p. 16; Tribunale Treviso, 4 novembre 2003, in Lavoro nella giurisprudenza, 2004, p. 141; Tribunale Padova, 25 maggio 2002, Lavoro nella giurisprudenza, 2003, 4, p. 361; Tribunale Nocera Inferiore, 29 maggio 2001, in Rivista giur. lavoro, 2002, II, p. 564; Corte Appello Napoli, 23 marzo 2001, in Lavoro nella giurisprudenza, 2001, 10, p. 948.

46 _M.T.C

ARINCI, Il divieto generale di frode alla legge nel sistema delineato dal D. Lgs. n. 276/2003 in materia di

esternalizzazioni, in Lavoro nella giurisprudenza, 2005, 12, p. 1115, secondo cui «non sembra, insomma, utile e

proficuo invocare la frode alla legge ex art. 1344 c.c. per farne il perno del sistema repressivo del D. Lgs. n. 276/2003 avverso l’utilizzo scorretto degli strumenti di esternalizzazione (trasferimento d’azienda, appalto, somministrazione). La frode alla legge, invece, deve continuare ad essere invocata come rimedio ultimo, minimale, estremo, utilizzabile solo dopo ogni altro e solo nel caso in cui tutti i requisiti posti dal D. Lgs. n. 276/2003 siano stati puntualmente rispettati».

47 _{Cfr. P.I}

CHINO, La somministrazione di lavoro, in Il nuovo mercato del lavoro, d.lgs 10 settembre 2003, n. 276,

inderogabilmente a protezione del lavoratore, è stata introdotta con l’intendimento originario di differenziare nettamente le sanzioni civili applicabili nei due casi, secondo il modello francese: annullabilità su iniziativa del lavoratore interessato nel primo caso, nel secondo nullità, rilevabile anche su iniziativa dell’istituto previdenziale. Di tale intendimento resta traccia ben visibile nel primo comma dell’art. 27, dove si prevede la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore con effetto ex tunc su iniziativa del solo lavoratore interessato, ma non dell’istituto previdenziale: sanzione, questa, che, così strutturata, nel sistema delle sanzioni civili corrisponde appunto a una situazione di annullabilità del contratto».48

Prospettiva, questa, che altra dottrina non condivide «non solo perché, a ben vedere, la sanzione della nullità non viene espressamente comminata neppure per la somministrazione illecita (con la conseguenza che la stessa deve essere desunta dai principi generali dell'ordinamento giuridico), ma anche per la semplice ragione che il contratto di somministrazione non conforme al dettato normativo è, comunque, nullo per contrarietà a norma imperativa: quella che il legislatore qualifica come mera «irregolarità», cioè, altro non è che una speciale qualificazione della nullità».49 La ricostruzione prima indicata renderebbe, dunque, la somministrazione fraudolenta un duplicato della somministrazione irregolare: infatti, oggettivando la nozione di «frode alla legge» viene meno l'autonomia concettuale tra le due fattispecie, atteso che, in ogni caso, la somministrazione irregolare ha la funzione di eludere la disciplina garantistica.50

Quanto, infine, alle sanzioni di carattere penale e amministrativo, occorre, in generale, rifarsi alla disciplina dettata dagli artt. 18 e 28 del decreto legislativo n. 276/2003. Detta disciplina

48

P.ICHINO, La somministrazione di lavoro, cit., p 345.

49

G.ZILIO GRANDI,M.SFERRAZZA, Solidarietà e tutele nell’intermediazione di lavoro, in Rivista italiana diritto

lavoro, 2011, 01, p. 149 s.

50 _{In tal senso O.M}

AZZOTTA, L'appalto di lavoro tra vecchie e nuove norme, Relazione tenuta all'incontro di

conferma, semmai ve ne fosse ancora bisogno, lo spazio ristretto riservato alla (liceità della) somministrazione, sotto il profilo sia oggettivo, sia soggettivo. Ma la dottrina evidenzia, però, un paradosso: le sanzioni di cui trattasi si rivolgono sostanzialmente ai profili soggettivi, del somministratore e dell’utilizzatore. Inoltre, la legge oggi riduce di fatto la pena in considerazione del fatto che la somministrazione irregolare sia compiuta senza scopo di lucro. In altri termini, solo la somministrazione fraudolenta di cui all’art. 28 è colpita specificamente dalla sanzione aggiuntiva della ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore e ciascun giorno di somministrazione, a denotare una generale riduzione complessiva delle tutele sul punto.